公證機構是國家專門設立的、依法行使國家公證職權，代表國家辦理公證事務、進行公證證明活動的司法證明機構。
公證制度是我國的一項重要的司法制度。《公證法》(2005 年8 月28 日第十屆全國人大常委會第十七次會議通過，自2006年3 月1日起施行)對我國公證制度的各方面，如公證機構、公證員、公證程式、公證效力、法律責任等，都作了明確的規定。
基本介紹
- 中文名：公證制度
- 設立：國家
- 類別：司法證明機構
- 服務範圍：代表國家辦理公證事務
公證的作用,法定公證,涵義,涵蓋範圍,具體事項,公證制度,公證處,
公證的作用
公證是國家為保證法律的正確實施，穩定社會經濟民事流轉秩序，預防糾紛，減少訴訟，保護公民、法人和其他組織的合法權益而設立的一項預防性的司法證明制度，是中國司法制度的重要組成部分。公證作為一項非訴訟手段，在經濟活動和社會生活中，有著無可替代的作用。然而，現實生活中，公證的社會認知度較低，有些人甚至對公證產生錯誤的認識，使公證的職能不能充分發揮。為使公證得到健康發展，有人提出在中國公證立法中應確立法定公證的規定。圍繞此問題，學界和公證實務界展開了激烈的討論，學界多從市場經濟本身的需要闡述，公證服務應當是自願的；公證實務界的同志多從發揮公證的職能上論證，確立法定公證的必要性。筆者擬從法定公證的涵義、中國立法中是否應確立法定公證制度、以及如何確立法定公證制度等問題略抒己見，以期拋磚引玉，共同研究、探討此問題。
公證制度
公證制度法定公證
在中國是否應確立法定公證問題，在學界和公證實務界存在兩種截然相反的觀點，即否定說和贊成說，兩種觀點似乎都很有道理，都有充足的理由。
否定說認為，法定公證即必須公證，它與公證機構的社會中介組織性質和社主義市場經濟的發展要求是不相適應的，在立法上存在著障礙。其理由是：
公證制度
公證制度（1）作為市場中介機構的公證機構，既是市場經濟的法律服務者，又是市場經營活動的直接參與者。公證服務的有償性顯屬交易作為，公證機構與公證相對人之間的法律關係當然是契約關係。確立必須公證制度，從根本上有違自願的原則，剝奪當事人對服務貿易的公平交易權和選擇權，有“強制交易”、“強制消費”之嫌。
（2）公眾對法律的需求是考慮法律供給的決定性因素。由於社會對公證的認知很低，對強制公證缺少公共選擇基礎，過分執著於強制公證條款的設立，只能對公證立法的整體推進產生消極的影響。
（3）在其他法律沒有規定強制公證的情況下，公證立法單獨作出強制公證的條款，在立法程式上較難以通過，也會造成法律之間的衝突。在中國民商立法規定公證的條款非常少的情況下，公證立法中單獨行動，設立必須公證的條款，必然造成法律之間不協調、不配套，最終出現難以執行的尷尬局面。
（4）政府的審批、登記、備案、鑑證等實際上就已起到確認作為，公證純屬多餘。公證機構作為經營者，其利益不是靠行政強制、消費壟斷或其它不公平手段而謀就，而要依賴於以法律為保障的公平競爭。以行政強制為依託的市場壟斷行為終將因背離公平競爭原則、阻礙市場潛能和活力而遭摒棄。強制公證制度的設立，會形成新的“司法壁壘”，造成雙方競爭起點、外部競爭環境的巨大差異，有違公平競爭原則。
贊同說認為，在中國確立法定公證制度，是公證的職能和中國的法治國家建立的要求。筆者也持此觀點。其理由是：
（1）公證具有半官方半民間雙重屬性，它的半官方性是公證機構由法律授權代表國家行使公權力，具有準行政行為的性質。法定公證體現的正是國家對特定行為的干預，在行政法上是依據的。對於一些重要的事項，要求公證部門審查把關，是確保信息真實和交易安全的要求。
（2）由於受傳統重視治療而輕視預防的影響，公民的法治意識普遍不強，中國法治國家的建立之路必然實行自上而下的“推進型”，法定公證制度是符合中國推進型的國情的。中國公民習慣於追求“少花錢多辦事”，從各級政府到社會組織、公民個人急功近利，追求短期效應的現象非常普遍，不注重從長遠上解決根本問題，往往是頭疼醫頭，腳疼醫腳。公證可以在法治建設中發揮其預防功能，使市場主體的行為步入法制的“林蔭大道”。公證乃法治國家的治本之策。
（3）中國公證不發達的主要原因是缺少法定公證的支撐。在現行的民法通則、契約法、擔保法、城市房地產管理法、公司法等重要的法律中，根本就沒有公證的條款或雖有也是非常的少，體現不出公證在市場經濟中的職能，更難以發揮其應有的作用。
（4）行政體制改革的關鍵是轉變政府的職能，而確立必須公證制度有利於轉變政府職能。公證的溝通、服務、證明、監督作用，可以減輕政府管理的壓力，發揮社會資源優勢。雖然政府在辦理登記、備案、鑑證、審批等手續時都要進行審查，但是這種審查僅僅是一種形式審查，而不應該是實質審查。在市場經濟發達的國家，政府往往將契約、公司章程等的審查交給公證機構等其他中介組織進行，而政府機構只進行形式審查，根據公證機構等中介組織的文書，作出相關登記、備案、審批或鑑定。比如房地產管理部門憑公證機構出具的繼承權公證文書為繼承人辦理房產繼承，就可省去其對繼承人繼承權的審核，減輕了其工作壓力，也避免了因繼承人權益之爭帶來的風險，其風險轉嫁給公證機構來承擔。如果全由政府審查，必然會增加政府的更多開支，也會降低政府的工作效率。德國的不動產登記制度的規定可以借鑑。
（5）可以充分發揮公證的預防性作用。公證之所以具有預防功能，是由其事前證明、事前監督職能決定的，公證證明和公證監督是在各類法律行為設立、變更或終止等關鍵環節和行為實施過程中所作出的，是在當事人無爭議的情況下實施的。據權威部門的統計結果顯明，沒有經過公證的契約的履約率僅為50%，而經過公證的契約的履約率為98%以上，極個別沒有履行的也多在公證員的調解下得到履行。公證每年制止不法經濟行為涉及的標的以百億元計，為國家挽回經濟損失也高達數十億元。
涵義
法定公證又稱強制公證或必須公證，它是就公證事項的重要性而言的，在社會生活中，某些重大的法律行為、法律事件和文書，法律明文規定為必須公證事項的，均必須進行公證，否則，將不發生法律效力。至於當事人是否去公證機構進行公證，則完全是自願的，國家並不強迫。如果辦理公證則產生相應的法律效果，法律關係所確立的權利義務關係生效；如果不辦理公證則要承擔法律關係不生效的法律後果。這就是說，即使是法定公證也必須是由當事人自願申請去公證的。
公證制度
公證制度法定公證的涵義，在中國公證法學界大體有三種不同的主張：一是成立要件說。這種觀點認為，法定公證是指“法律、法規規定當事人必須公證的事項，未經公證，其行為、事實或文書不能作為法律關係確立、變更或者解除的成立要件。雙方當事人約定必須公證的事項，未經公證，其法律關係不能確立、變更或者解除”。二是生效要件說。這種觀點認為，必須公證是指“法律規定對一些重要的民事法律行為必須公證，否則不發生法律效力……。三是成立生效要件說。這種觀點認為，必須公證是指依照法律規定或當事人的約定，某項行為必須進行公證才能生效，那么公證就是該項法律行為生效的條件。只有經過公證，該項法律行為才能成立，並發生應有的效力。如果沒有履行公證程式，該項法律行為就不能成立，也就不能發生法律效力。
上述觀點都認為，法定公證是某些民事法律行為成立或生效的形式要件，不經公證程式，該民事法律行為就不具有成立或生效的效力。但公證究竟是某些民事法律行為成立的形式要件還是生效的形式要件呢？筆者認為，在這種情況下，公證應是該行為的生效要件。其理由是：
長期以來，中國民法學者沒有在理論上區分法律行為成立與生效，只是籠統地將二者混談，甚至認為是一碼事。 《中華人民共和國契約法》頒布以後，將二者區別開來。契約法第25條規定“承諾生效時契約成立”，第44條規定“依法成立的契約，自成立時生效。法律行政法規規定應當辦理批准、登記手續生效的，依照其規定”。由此可見，契約成立體現的是當事人的意志，是意思自治、契約自由的反映。只要當事人就契約的主要條款達成一致，即使在形式上不符合法律法規的規定，但一方已經履行了主要義務，對方接受的，該契約照樣成立，也就是說公證不是契約成立的必要形式要件。而契約生效則體現的是國家對契約價值的判斷，是國家對契約行為的干預。這種干預就成為契約能否產生預期效力的前提，如果不具備這個形式要件，則該契約不能生效。因此，法定公證的涵義應當是指法律法規規定某些重大、複雜的法律行為必須經過公證才能發生法律效力。為保持法律的統一，《公證法（送審稿）》的觀點值得商榷，法定公證以生效要件說為宜。
涵蓋範圍
中國立法很少有法定公證事項的規定，國務院《城市房屋拆遷管理條例》第13條規定：拆除依法代管的房屋，代管人是房屋拆遷主管部門的，補償、安置協定必須經公證機關公證，並辦理證據全。除此之外，法定公證事項再沒有法律或行政法規的規定。各省、自治區、直轄市等地方權力機關或人民政府根據本地方的具體情況，有法定公證的現象，如上海市公證條例、天津市公證條例、河南省人民政府公證若干規定等等。通過比較上海、天津、北京、江蘇、陝西、河南等地的地六法規或地方規章的規定及其在實踐中的操作情況，參考國際拉丁公證聯盟國家的通行作法，筆者認為，中國的法定公證事項應包括以下幾個方面：房屋等不動產的買賣、贈與、繼承、抵押等；土地使用權的轉讓、抵押；重大工程項目的招標投標、承包抵押；抵押借款契約；公司章程、股票的發行轉讓；保險財產的估價或保險損失的確定；等。除此之外，應加上一個兜底條款，“其他法律、行政法規規定必須公證的事項”，以免掛一漏萬。
公證制度
公證制度以上這些事項屬於重大的經濟的行為，對於國家的經濟活動起著重要作用，由國家進行適當的干預，是必要的。
綜上所述，在中國確立法定公證原則是公證自身的性質決定的，法定公證作為一種制度應在公證法中確立下來，但其具體事項應規定在相關的民商實體法中，不宜在公證法中作具體規定。
具體事項
此問題同樣也存在肯定說和否定說兩種觀點。肯定說認為，在即將出台的《公證法》中應規定法定公證的條款，其中寫明法定公證的事項④。其理由是：
公證制度
公證制度（1）由於《中華人民共和國公證暫行條例》沒有規定法定公證的條款，才造成人們對公證的模糊認識，有些人甚至認為公證是可有可無的，契約、行為、文書等不公證照樣有效，多一道程式多花錢。公證的社會認知度低的現實，說明公證在現階段仍屬於幼稚的法律服務行業，法律給予一定的保護是必要的。
（3）在公證立法中規定必須公證的條款，是中國公證能健康發展的重要保證。在中國強調部門立法的狀況下，公證立法中不明確法定公證事項，其它法律更難以確立這些規定。
在中國立法中應確立法定公證制度，但同時認為法定公證的具體事項不能規定在《公證法》中。其理由是：
（1）《公證法》是一部兼實體和程式的法律，主要規定公證制度基本原則、公證人的權利義務、辦理公證的程式等問題，對於哪些事項需要辦理公證不應由該法作出規定，否則，顯得不倫不類。
（2）中國公證員協會已於2003年3月14日正式加入國際拉丁公證聯盟，在公證立法上，應借鑑公證制度已開發國家的相關制度。象法國、德國等國家，法定公證制度主要體現在民商立法中， 《法國民法典》和《德國民法典》各有2283個和2385個條文，分別在70餘個和80餘個條款中涉及公證的事項。而法定公證制度只在公證法中只作原則規定。中國公證立法應從中得到啟發，在公證法總則中對法定公證作原則規定：即“法律行政法規規定應辦理公證的事項，當事人必須辦理公證，否則，其行為無效”；而持大量的法定公證條款規定在民法、公司法、婚姻法、繼承法中，以此帶動公證在這些立法中得到確立。直接將法定公證事項規定在《公證法》中，有“部門爭攬利益”之嫌，在表決時可能會遭到反對而難以通過。因而，公證立法不能代替民商實體立法，法定公證作為一種制度，可以在公證法中作原則規定，但不宜將具體事項列入其中。
公證制度
一、公證處的設定直轄市、縣（自治縣）、市設立公證處。經省、自治區、直轄市司法行政機關批准，市轄區中可設立公證處。公證處之間沒有隸屬關係。
公證處設主任、副主任，由公證人擔任。公證人的條件與法官、檢察官的條件等同。
二、公證業務範圍
公證處的業務主要包括：
1、證明民事法律行為；
如證明契約、委託、遺囑、贈與、財產分割、收養子女等。
2、證明有民事法律意義的事實；
如證明出生、死亡、結婚、離婚、親屬關係、身份、學歷、經歷等。
3、證明有民事法律意義的文書；
如證明文書上的簽名、印鑑屬實，證明檔案的副本、節本、譯本、影印本與原本相符等。
4、證明債權文書的執行力；
如各種還款（物）協定，追償債款的借貸契約等的執行力。
5、輔助性業務
如保全證據、保管遺囑或其他檔案，代當事人起草申請公證的文書等。
實踐中的公證業務還包括辦理提存，開獎等公證。
三、公證的效力
公證書一般具有以下四種效力：
1、證據效力
又稱證據能力，指它在法律上的證明資格。民事訴訟法第67條規定："經過法定程式公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。"
2、執行效力
公證書的執行效力，是指它的強制執行力，目前僅限於認為無異議的追償債款、物品的債權文書，並非所有文書。經過公證處證明有強制執行效力的債權文書，一方當事人不按文書規定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執行。
3、法律效力
公證書的法律效力是指某些法律行為只有經過公證證明後才成立生效，才具有法律約束力，才受到國家的保護。如收養子女，中國公民同外國人辦理婚姻登記等行為。
4、域外效力
即公證書在域外使用時發生法律上的效力。這是公證書本身所固有的法律上的效力和作用在域外的延伸。按照國際慣例，中國公民或法人發往域外使用的文書，經公證機關證明後，還須經外交部和各省、市、自治區外事辦公室或外國駐華使、領館的認證，才能在國外發生法律上的效力，取得使用國的承認。
四、公證程式
根據法務部2002年頒布的《公證程式規則》，公證機關和公證當事人實施公證行為時應嚴格按照下列程式進行：
1、申請和受理
除遺囑和收養及其他與當事人人身有密切關係的公證事項必須由自己申辦外，公民或法人可以委託代理人申辦公證事項。申請應向有管轄權的公證處提出，公證事項由當事人住所地、法律行為或者事實發生地的公證處管轄。申請公證時，應當填寫公證申請表，在申請表上籤名或蓋章。申請公證應提交有關材料，如身份證、授權委託書、需要公證的文書，與公證事項有關的產權證明或其他材料。公證處應對當事人的申請初步做出辦理決定，符合條件的，應予受理。
2、審查
是公證工作的重要一環。公證處重點審查當事人的人數、身份、資格、民事行為能力、當事人的意思表示和相應的權利，需公證的行為、事實或文書的內容是否真實、合法，需公證的文書內容是否完善，文字是否準確，簽名、印鑑是否齊全等內容。
3、出證
即對經過審查符合條件的公證由公證人出具公證證明。證書按法務部規定或批准的格式製作。公證書中應包括以下內容：（一）公證書編號；（二）當事人的基本情況；（三）公證證詞；（四）承辦公證員的簽名（簽名章）、公證處印章和鋼印；（五）出證日期。除法律另有規定外，公證書從審批人批准之日起生效，審批人批准日期即為出證日期。
4、期限、終止與拒絕公證
公證處應及時辦理各類公證事務。公證事項應從受理之日起一個月內辦結。重大複雜的、當事人舉證不足的、或者需委託調查的公證事項，經公證處主任或副主任批准，可適當延長，但最長不得超過六個月。延期的原因應告知當事人。因不可抗力事件致使公證處無法工作期間，不計入上述工作期限。
有下列情況之一的，公證處應當終止公證：（一）因當事人原因致使在六個月內不能辦結的；（二）公證書生效前當事人撤回申請的；（三）因當事人死亡（法人終止）不能繼續辦理或繼續辦理已無意義的。
對不真實、不合法的行為、事實和文書，公證處應拒絕公證。拒絕公證的決定應當書面通知當事人，並告知對拒絕公證不服的申訴程式。
5、特別程式
指辦理某些特殊的公證事項所應遵循的程式。公證處辦理招標投標、開獎、拍賣等公證事項，公證人須親臨現場，對其真實性、合法性予以審查核實，真實、合法的應當場宣讀公證詞，並在7日內做出公證書發給當事人。該公證證明從宣讀之日起生效。遺囑公證應由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。特殊情況由一名公證員辦理時，應有一名見證人在場，見證人應在遺囑和筆錄上籤名。公證處辦理提存公證，應以通知書或公告方式通知債權人在確定的期限內領取提存標的物，債權人領取提存標的物時，應提供身份證明和有關債權的證明，並承擔因提存所支出的費用。
6、申訴與複議
當事人對公證處出具的公證書或者作出的不予受理、拒絕公證、撤銷公證書、不予撤銷公證書的決定有異議的，可以在接到公證書或者決定之日起六十日內，向該公證處的本級司法行政機關提出申訴。與公證事項有利害關係人對公證處出具的公證書或者作出的撤銷、不予撤銷公證書的決定有異議的，可以自知道之日起六十日內向公證處的本級司法行政機關提出申訴；但提出申訴的期間最長不得超過《民法通則》規定的訴訟時效期間。
司法行政機關對於申訴人的申訴，可以作出維持原公證書、撤銷或者責令變更公證書的決定。司法行政機關作出的處理公證申訴的決定應當送達申訴人和原公證處。申訴人、公證處或者其他當事人對處理決定不服的，可以在規定期限內向有管轄權的司法行政機關申請行政複議。
公證處
《中華人民共和國公證暫行條例》第3條規定："公證處是國家公證機關。"《公證程式規則（試行）》第2條艦定："公證處依據事實和法律、法規、規章，獨立辦理公證事務，不受其他單位、個人的非法干涉。"由此可見，我國辦理公證事務的機構是公證處，公證機構就是對各公證處的總稱。公證處由國家設立，具有獨立的法人地位，辦理公證業務及相關的法律事務。
