假想防衛是指行為人由於主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。對於假想防衛，應當根據認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。
如果他人尚未著手實行不法侵害，行為人預先加以打擊，屬於“事先防衛”。如甲、乙在激烈爭吵之後，甲看見乙扛著鋤頭朝他家走來，便繞到乙的背後，一石頭將其砸傷或砸死。乙朝他家走來有兩種可能，一種是有不法侵害的意思，來打架滋事，但是乙還在路上，尚未開始實施傷害行為，不屬於正在進行的不法侵害。甲屬於事先防衛，不成立正當防衛。另一種可能是乙根本無不法侵害的意思，不過是路過而已，那么，甲屬於假想防衛。
基本介紹
- 中文名：假想防衛
- 外文名：imaginative defense
- 類型：法律術語
- 含義：由於主觀認識上的錯誤實施防衛
特徵,原則,案件,刑事擔任,
特徵
（1）不法侵害行為的實際不存在。這是假想防衛成立的前提條件，也是假想防衛行為區別於正當防衛和其他防衛錯誤的關鍵。所謂假想防衛，顧名思義，就是假設的想像的防衛而非真正的防衛，何以如此，是因為不法侵害並不實際存在，當然也毋須實施防衛行為，如果不法侵害現實存在，且正在進行當中，那也就具備了正當防衛的法定前提，任何公民都有權實行必要的防衛行為，自然也就不存在假想防衛的問題，除了正當防衛之外，防衛時間錯誤、防衛對象錯誤以及防衛過當等，都是在不法侵害確實存在的條件下，在實行正當防衛的過程中，所出現的主客觀不一致現象，與假想防衛成立的前提條件是不同的。
（2）行為人主觀上存在防衛意圖。這是假想防衛在主觀上的必備條件。這種防衛的意圖來源於行為人主觀上判斷錯誤，如果行為人明知不法侵害並不存在，也就不會產生防衛意圖，假想防衛當然也就不會發生。如果行為人一方面假想不法侵害已經到來，另一方面卻不是出於防衛意圖實施反擊，而是意圖加害對方，並導致嚴重危害後果的發生，對此，應作為一種故意犯罪對待而非假想防衛。另外，還有一種雙方互毆過程中發生的誤傷勸架者或無辜第三者的情形，表面上似乎是一種假想防衛，但實際上因為雙方都存有加害對方的意圖，而不是基於防衛意圖進行反擊，所以，不能承認其中某一方是防衛行為，當然，也就不能把誤傷他人的行為視為假想防衛，而只能作為對象錯誤或打擊錯誤去處理。
（3）行為人的“防衛”行為給無辜者造成了損害，這是假想防衛成立的結果條件。由於行為人誤將他人行為視為不法侵害行為，因而作出錯誤的防衛反擊，進而導致不應有的危害後果的產生。假想防衛行為才具有法律意義上的社會危害性，行為人並因此承擔相應的法律責任。如果行為人雖然誤認不法侵害存在並且實施了錯誤的防衛行為，但並未對他人合法權益造成實際損害，則假想防衛不能成立，相應的法律責任也就無從談起。?
原則
刑法理論上，對假想防衛的處理有不同的觀點，比較通行的觀點認為，假想防衛不可能構成故意犯罪，但可以構成過失犯罪，也可能屬於意外事件不負刑事責任。
1、假想防衛不應以故意犯罪來處理。我國刑法第14條規定“明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果為前提條件的，而明知自己的行為會發生危害社會的結果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質為重要內容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當然也就不可能明知此行為會發生危害社會的結果，從而也就不可能構成故意犯罪。在假想防衛的情況下，行為人對他人實施的防衛行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認識錯誤的基礎之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當防衛行為，即主觀上不具備犯罪故意的認識內容。因此，不能把假想防衛的故意等同於犯罪故意。?
2、假想防衛可以過失犯罪論處。假想防衛並非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由於假想防衛的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導致了嚴重的後果，這雖然是由於行為人主觀上的認識錯誤所造成的，有可寬恕的一面，但在多數情況下，只要行為人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，採取適當的應對措施，以避免錯誤及危害結果的發生，由於行為人應該注意而未注意，使本可避免的危害結果未能避免，所以，其主觀上存在刑法意義上犯罪的過失，一般可以過失犯罪論處。需要注意的是，刑法第15條第2款規定：“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”因此，在假想防衛案件中，由於過失而造成危害後果的，只有刑法分則中明文規定處罰這種過失行為時，行為人才承擔過失犯罪的刑事責任。否則，即使因過失導致了一定的危害後果，也不應要求行為人承擔刑事方面的責任。?
3、在某些情況下，假想防衛的行為人產生存在不法侵害的認識錯誤屬於不可避免。主觀上沒有罪過，危害結果是由於不能預見的原因所引起的，對此，應當視為意外事件，不負刑事責任。我國刑法第16條規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出於故意或者過失，而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起，不是犯罪。”對於行為人的這種認識錯誤是否可以避免，應結合行為人自身的認知條件，參考社會上一般人的認識水平以及案發當時具體的時間、環境等客觀因素綜合判斷分析，力求準確。
案件
1、對無刑事責任能力人的侵害行為實施防衛的處理。對無刑事責任能力人實施的侵害行為是否可以實施防衛，其行為與責任的認定存在著爭議。
正當防衛，指對正在進行不法侵害行為的人，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
對於這裡的不法侵害行為，有人理解認為是犯罪行為，對無刑事責任能力人是不能進行正當防衛的，對他們的防衛行為構成故意犯罪或者假想防衛。
另外，有人認為作為正當防衛的條件，不法侵害不應限定在犯罪行為，因為其他違法行為也可能造成法益的損害。這樣，對無刑事責任能力人是可以進行正當防衛的，但是需要注意防衛的限度！
2、互為假想防衛案件的處理。互為假想防衛的雙方客觀上都不是不法侵害行為，但在主觀上卻又都認為對方的行為是不法侵害，並出於防衛意圖進行反擊造成嚴重的後果。例如，某便衣警察在某公司門口執行抓捕任務時，誤將從公司門裡出來的公司會計當作對象上前進行抓捕，公司會計身帶現金去銀行存款，以為有人搶劫，而警察認為是人犯抗拒抓捕，雙方發生衝突，結果會計將警察打成輕傷，警察開槍將會計擊成重傷，這是比較典型的互為假想防衛的案件。這裡，無論是會計還是警察的行為都不能認為是正當防衛，因為，會計和警察雙方都誤解了對方行為的性質，以為對方是在實行不法侵害，因而實施反擊。當然處理此類案件，也應具體問題具體分析，分清責任主次、過失大小，妥善處理，對存在犯罪過失的，應以過失犯罪追究責任，對屬於不能避免發生錯誤的意外事件一方，即使造成嚴重後果，也不應承擔刑事責任。
3、假想防衛性質發生轉變的案件處理。實踐中，假想防衛常常會因為對方的聲明、表白或他人的解釋等原因，而使假想防衛的行為人弄清事實真相、消除主觀上的認識錯誤。此時，如果假想防衛的行為人及時停止了“防衛”行為。則其行為的假想防衛性質不變。如果該行為人繼續進行反擊，將錯就錯，那么，其行為的性質就由假想防衛轉變為故意侵害行為，造成後果的，當以故意犯罪處理。例如，甲在舞廳跳舞時為爭舞伴被他人打倒在地，從地上爬起後，見乙正朝自己衝過來，以為乙是剛才參與打他的人，上前抓住乙，兩人發生扭打。而實際上乙是過來制止打架行為的保全。此時，舞廳里的經理告訴甲認錯了人，乙並沒有參與打甲，而是前來制止的保全。但此時甲因自己的眼鏡被乙打碎且鼻子也被打被流血，覺得很沒面子，非常惱火，上前一腳將乙踢成重傷。此案中，雖然甲開始的行為是針對乙的一種假想防衛，在舞廳經理明確告知其事實真相後，甲本應立即停止“反擊”行為，但甲為報復乙，又故意實施加害行為，將乙踢成重傷，其後續行為顯然是故意為之，當以故意傷害罪定罪處理。
刑事擔任
（1)行為人應當預見到沒有不法侵害而沒有預見，造成危害結果，應負過失犯罪的刑事責任；
（2）行為人由於不能預見的原因引起了防衛行為，而在防衛過程中從使用的工具、打擊的部位、造成的後果顯屬不當，叫“假想防衛過當”，行為人應當對過當的結果負責，可以比照防衛過當來處理。責任比第一種輕一點；
（3）主觀條件的限制，行為人不可能預見到，所採取的手段方法也無不當之處，應屬於“意外事件”；
（4）行為人既是假想防衛，也是提前防衛，主觀過錯應屬“過失”。因為假想防衛屬於事實認識錯誤，不可能成立故意犯罪。
