代執行

代執行是間接強制執行的一種方式，當事人負有法定義務而不履行，此項義務可以由他人代為履行以達到同樣的目的，行政機關可以自己，或請他人代為履行，由義務人負擔一切費用。構成要件：(1）必須有法定義務存在，法定義務人員有義務而不履行義務時，才產生代執行的可能；（2）義務人不履行的義務是他人可以代為履行的義務，且不以義務人自為為必要；（3）代執行的實際執行人，可以是行政機關；也可以由行政機關委託第三人代為，但要向義務人徵收費用；（4）代執行實施之前，一般要預為告誡，並附以期限。有時須多次告誡。在例外情況下，由於形勢緊迫，也可以不經告誡即予代執行。這種情況稱為即時代執行。

定義

又稱“代履行”。指義務人不履行義務，該義務可由第三人代為履行能達到與履行義務相同的狀態，由第三人代為履行，費用由義務人支付。例如，拆除違章建築時，人民法院可先請人代為拆除，再由義務人支付費用。

法律關係分析

對代執行中三方當事人法律關係的分析

（一）行政強制執行機關與義務人。

行政強制執行機關與義務人的行政法律關係是代執行中最核心的法律關係,有爭議的是，行政機關是當然取得行政強制執行的主體資格，還是由法律做出明確的規定。有學者認為，行政機關作為實施具體行政行為的機關，行政機關自行強制代執行，即為行政法律關係一方的行政機關對行政相對人的強制執行，這類似於“私力救濟”。所謂“私力救濟”，是指衝突主體或利益當事人依靠自己的力量，使自己的某種權益得到實現或補償。其實質是衝突主體一方藉助一定暴力或非暴力手段，使自己權益得到強制性實現或補償。②“禁止私力救濟”已深入到各國立法和實踐中。本人認為，從形式上看，行政機關自行強制代執行是違反“禁止私力救濟”這一原則的。但是行政機關與私人關係中，私人一方不履行的義務與平等主體之間的民事權利義務關係有本質的區別。

（二）行政強制執行機關與第三人。

現實中第三人既可以是組織或個人，也可以是行政主體。第三人的身份不同導致了其與行政強制執行機關的法律關係不同。若第三人是組織或個人，則二者之間為執行委託關係。所謂執行委託，是指行政機關在其職權、職責範圍內依法將其行政職權或行政事項委託給組織、個人代替其實施行政強制執行的行為。③行政機關對受託人基於委託實施的強制執行負有監督職責，並對受託人實施強制執行的後果承擔法律責任。若第三人是行政機關，本人認為，二者之間為執行協助關係。執行協助是指具有實施行政強制執行主體資格的行政機關，在實施行政強制執行有困難時，請求其他機關予以幫助的行為。④這種執行協助關係可發生在同級行政機關之間，也可發生在不同級別的行政機關之間。

（三）第三人與義務人。

眾多學者認為，第三人與義務人之間不發生法律關係。本人認為這種觀點值得再討論。若第三人為行政機關，行政強制執行機關與其是執行協助關係，二者共同作為行政法律關係的一方當事人，那么，第三人自然與義務人產生行政法律關係。若第三人為不具有行政主體資格的組織或個人時，二者是執行委託關係，基於合法的委託，受託人與義務人不發生實際的權利義務關係。如果其因故意或過失在委託範圍外行事，或擅自將委託事項轉委託給其它組織或個人等，給義務人造成財產損失或人身傷害時，本人認為若義務人有足夠的理由認定第三人的行為為行政強制執行機關委託時，應該先由行政強制執行機關承擔責任，後由其行使追索權。反之，應由法律直接規定由造成損害者承擔法律責任，行政機關不承擔責任。這樣的結論是出於以下考慮：首先，基於對善意義務人的保護，堅持以人為本。其次，代執行的初衷就是為提高行政效率，節省行政資源，如果由行政機關承擔受託人在委託範圍外所為之法律後果，無疑加重了行政機關的負擔；最後，特別要指出的是，受託組織或個人在委託範圍之外行事，在性質上應認定為民事侵權行為，給義務人造成財產損失或人身傷害的，應承擔民事侵權責任。

過程問題

對代執行救濟程式的思考

（一）代執行是否具有可訴性。

一個行政行為是否具有可訴性，關鍵看其是不是一個具體的獨立的行為和是否對相對人的權益產生影響，具體行為具有可訴性，就代執行而言，它只是先前做出的具體行政行為強制實現力的外在表現形式，作為“具體行政行為的後續行為”，⑤

純屬為了實現義務的內容，並沒有添加新的義務，只是由履行義務轉化為要求義務人支付相應費用，具有一定的從屬性。所以，代執行的後續性、從屬性和敦促義務履行的性質決定了其不具有可訴性。至於在代執行過程中，行政強制執行機關與第三人侵犯義務人合法權益，給義務人造成損害的行為，當然具有可訴性。

（二）代執行過程中能否進行行政複議。

行政複議作為一種行政性的救濟制度和行政監督制度，能否適用於代執行中？本人認為是可以的。行政複議很大程度上是行政系統內部的監督體制，代執行雖然不具有獨立性，其本身也沒有為相對人增設義務，但它畢竟與行政機關的行政作為是分不開的，代執行過程中提出行政複議，只是就其本身尤其是程式方面，因此，將其納入行政複議的範圍，不存在理論上的障礙。代執行過程中，能否對代執行所依據的具體行政行為提出複議？本人認為，從設定義務到代執行開始都會留一定的自動履行的期限，義務人如在該期間不對設定義務的具體行政行為提出複議，則視為放棄申請複議，代執行開始後，也不能對其申請複議