不對稱管制

不對稱管制是指電信監管機構根據特定的區分標準對不同電信運營商，採取不同管制方式。

中文名稱	不對稱管制
英文名稱	asymmetrical regulation
定　　義	政府管制部門對處於不同市場條件下的通信經營者予以區別對待，制定有利於新通信經營者的傾斜政策和法規，以達到充分、有效競爭的目的。
套用學科	通信科技（一級學科），政策、法規與管理（二級學科）

基本介紹

• 中文名：不對稱管制
• 外文名：Asymmetrical Regulation

概念

不對稱管制，是指電信監管機構根據特定的區分標準對不同電信運營商，採取不同管制方式。其目的是扶持新興電信運營企業，防治主導運營商濫用網路優勢妨礙競爭，從而獲得有競爭的市場效果。

上述區分標準通常選擇市場占有率、年收入額、待定業務的收入額、網路資源占有率等參數。凡是管制機構旨在通過區別對待的方法規制市場主體，都可歸結為不對稱管制。

表現形式

信息上報義務或者其他監管程度的區別對待（如主導運營商上報資費的頻率高於普通運營商），號碼可攜帶義務的區別對待，承擔普通服的義務的區別對待（如強制特定運營商鋪設經濟不理性地區的基礎電信設施），資費授權定價的區別對待（如允許特定運營商資費低於政府定價一定比例），特許經營範圍的區別對待（如我國只許特定運營商經營小靈通業務）等。

立法表現

不對稱管制表現在立法上，就是為不同市場主體設定的權利義務不對等，其規範結構有兩種：其一，通過設定區分市場主體的標準，進而設定不同的權利義務。如我國《公用電信網間互聯規定》第五條定義了區分標準，即“主導的電信業務經營者，是指控制必要的基礎電信設施，並且所經營的固定本地電話業務占本地網範圍內同類業務市場50%以上的市場份額，能夠對其他電信業務經營者進入電信業務市場構成實質性影響的經營者。”第七條對區分的主體設定了不對稱互聯義務，即“主導的電信業務經營者應當根據本規定製定包括網間互聯的程式、時限、網際網路點數量、用於網間互聯的交換機局址、非捆綁網路元素提供或出租的目錄及費用等內容的網間互聯規程。“其二，直接對特定主體設定”不平等“義務。如美國1996年電信法第三章專門規定了地區貝爾公司的多項不對稱業務。該法第271~275條為地區貝爾經營長途業務和電子出版、家庭電子安保、通訊設備製造等業務附加了苛刻的條件，而對其他公司無此要求。原因在於地區貝爾具有本地網資源，為防止其利用本地網資源妨礙競爭，設定了上述“不平等”義務。又如該法第五章專門對電話公司經營視頻服務設立了不對稱管制義務，有線電視運營商進入通訊領域和通訊運營商進入有線電視領域的許可條件不同，對前者的限制較少，對後者限制較多，原因在於通訊運營商的競爭實力遠大於有線電視運營商，故當該法開啟混業經營的大門時，立法者不得不考慮“鋤強扶弱”。

不對稱管制的合憲性

不對稱管制規範的本質是法人行為能力的區別對待。其形式上體現了不平等, 表面看違反了法律平等原則 , 但這是否意味著侵犯了法人平等權呢? 這個問題不解決，不對稱管制規範的效力就無從談起。然而，在解決這個問題之前，首先要確定法人是否有平等權。

(1) 法人平等權

平等權的概念最初只賦予了自然人。美國 《獨立宣言 》將 “人人生而平等 ”作為先驗的真理，但只確立了公民的平等權。同樣，我國確立平等權的 《憲法》第 33條, 也只適用於公民 , 無法將法人的概念涵蓋於具有法定內涵的公民 11之內 。但是, “… …雖然法人不享有與自然人同樣廣泛的一般人格權, 但是法人的人格也受到法律保護 。” 在我國，法人人格權的概念雖然沒有直接的法律依據，但被大部分法學學者認可，“法人作為民事權利主體所享有的人格不受侵犯的權利，是以與法人財產利益相對應的法人人格利益為基礎, 與法人人格密不可分的權利 ”, 法人人格的標的即為 “法人人格獨立 ”以及 “法人人格平等” ，“法人人格與自然人人格具有共同的性質，這就是平等性。” 13即使將法人人格視為純粹財產權益，也絲毫不影響法律對於這種財產權益的平等保護 , 即法人具有平等權 。

(2)不對稱管制是否侵犯了法人平等權

早在1997年，美國南方貝爾通訊公司訴聯邦通訊委員會案就提出了這個問題。南方貝爾公司就美國 1996年電信法中第 271 -275條的合憲性提出訴訟，認為立法者指名道姓地在法律中規定僅針對該公司的不對稱管制措施 ，限制了其經營特定業務的權利，侵害了聯邦憲法平等權，違反了聯邦憲法第1條第 9款第 3項規定的 “禁止制定權利剝奪法 ”，以及憲法第14修正案所確立的“法律平等保護權 ” 。從立法角度看, 作為一般性規範的法律, 可以為一類人設定義務, 但不應當專門為一個人(或法人)設定義務 , 否則就違反了 “禁止制定權利剝奪法 ”, 侵犯了法律對公民的 “平等保護權”。一審法院判決原告勝訴, 認定電信法第 271 -275條違憲 。聯邦通訊委員會抗訴, 抗訴法官認為該條款合憲，撤銷了原判決，原告再抗訴，聯邦最高法院拒絕受理，抗訴判決為終審判決 。抗訴判決理由是:有關 “禁止制定權利剝奪法 ”, 法官認為電信法第 271 -275條是非懲罰性條款，雖然限制了企業的行為能力，但該限制無處罰的意圖, 目的是促進公平競爭，符合公共利益，因而不屬於 “權利剝奪法 ”範疇。針對“法律平等保護權 ”, 法官認為憲法第 14修正案所確立的“法律平等保護權 ”是針對公民的, 非法人法律可以針對特定法人進行專門管制，只要目的符合正當利益即不侵犯平等權。

通過該案所確立的原則可以看出，即使針對一個法人立法，限制其民事權利能力，只要該限制不具懲罰性意圖，並出於正當目的，就不侵犯法人平等權。美國憲法第14修正案所確立的 “法律平等保護權 ”源於 “人人生而平等 ”的人身至上性 , 因而其適用範疇限於公民。對於法人，有些學者並不承認法人人格權, 認為 “法人的 `人格權 ' 無精神利益，實質上是一種財產權。” 既然法人人格權的核心為財產權，而非人身權，就失去了至上性。因而，出於公共利益或其他正當目的的需要，限制法人的財產權，或進行法人行為能力的區別對待 (限制特定法人的民事權利能力 )， 應屬正當。所以，對法人的不對稱管制並不侵犯法人平等權。

美國的電信業不對稱管制進程

美國電信業的不對稱管制重在對老牌電信運營商AT&T的管制。一般理解美國電信管制機構FCC 對其主導電信企業 AT&T 的不對稱管制是在1985 年到1996年的10多年間，但事實上從1934年FCC成立時起，針對AT&T 的重點管制就已經開始。早期的不對稱管制同英國類似，美國政府和FCC希望通過扶植競爭企業達到破除AT&T壟斷的目的。這個時期的管制內容主要包括：70 年代開放長途市場，引入MCI 和Sprint 兩家競爭對手80年代開放了包括“混合通信”（例如數據和話音業務的混合）在內的高級業務市場，但對 AT&T採取了限制經營高級業務的舉措。

1984 年 AT&T解體後，FCC建立了一個新的管制框架，在繼續維持對基本業務市場和高級業務市場的差別管制的基礎上，採取了鼓勵競爭的不對稱管制方式。這就是人們通常理解的美國電信不對稱管制，這一階段歷經十餘年。

1985年到1996年的不對稱管制內容主要包括：

市場準入管制：對具有市場支配力的 AT&T（擁有50% 以上的市場份額）和由AT&T分出的地區性貝爾公司採取了有條件的市場準入管制。而對非支配地位的公司則採取了不管制的政策。

資費管制：資費的不對稱管制主要體現在資費調整方案的申報和審批方面。非主導地位的運營商及新加入的競爭者可以在資費上限的範圍內自由調整。在開辦新業務時，只需提前1天向FCC提交資費表；而對於如AT&T這樣的主導運營商，在資費上限範圍內做任何的資費調整都需要向FCC報批，開辦新業務也需要提前一段時間將資費表呈送FCC。當然在此期間,FCC對AT&T的資費管制採取的是逐步放鬆的方針。直到1996年，FCC放開了對 AT&T的所有資費管制，使AT&T和競爭公司一樣可根據市場的需要自由定價。

長途接續費管制：1991年，FCC在對地區性貝爾公司所收取的長途公司接續費的管制上，採取了資費上限方式。FCC規定如果RBOC的報酬率超過所規定的值，RBOC 就必須將超出的部分還給用戶。

互聯互通管制：FCC規定，主導電信企業必須為競爭者提供任意點接入服務；詳細分解成本與資費，並對競爭者提供平等合理的非捆綁資費。

FCC的不對稱管制政策，為市場新進入者的成長創造了較為寬鬆的環境，也遭到AT&T的強烈抵制。在這10餘年間，AT&T始終在向最高法院起訴FCC違反《通信法》，並最終於 1994年6月勝訴。1996年6月，新電信法的誕生標誌著完全競爭時代的到來。FCC宣布AT&T不再是“具有支配地位”的經營者，美國結束了長達十餘年的不對稱管制歷史。

美國電信市場的不對稱管制，在最初極大地推進了競爭的開展，使競爭者迅速進入了市場。這一不對稱管制捆住了具有支配地位的電信企業的手腳，為新進入者掃清了障礙，促進了市場競爭。但是，美國將原本統一的市場以及日益融合的行業，通過人為的方式劃分開來，並在彼此之間設定管制屏障，最終制約了行業的發展。一度呼風喚雨的AT&T在隨後而來的激烈市場競爭以及FCC嚴格的不對稱政策管制下，市場份額迅速下滑，並最終被西南貝爾以160億美元的價格收購。

國外不對稱管制的經驗和啟示

1. 不對稱管制存在的基礎是有市場影響力運營商的存在。實行不對稱管制的前提條件是運營商市場地位的不同。對於電信產業來說，由於存在規模經濟、範圍經濟和網路外部性，處於市場領導地位的運營商可能對新進入者產生壓倒性的競爭優勢，單純依靠市場機制難以形成“有效競爭”。管制部門的這種擔心按照產業組織理論可以簡單描述為：市場地位決定競爭行為，競爭行為決定競爭結果。因此，需要實施不對稱管制。

2. 不對稱管制不能“管死”主導運營商。比較英美對主導運營商的不對稱管制，可以看出Oftel對BT的管制遠不如 FCC對AT&T的管制嚴厲。因此與 AT&T的命運不同，BT並未在改革中解體，在固網市場上仍擁有支配權。

3.資費管制是不對稱管制最常用的手段。國外不對稱管制套用最廣的是在資費方面，並以價格上限管制最為常見。這裡不再對美國、英國的資費不對稱管制進行介紹，僅選取與我國經濟發展水平類似的國家巴西為代表進行說明。在資費政策上，巴西電信監管機構ANATEL實行分業務不對稱管制，即：對長途電話公司和 & 家“小型巴西電信”的資費制定上限，其上調資費需獲得批准；對移動通信業務的資費不予限制，可根據經營狀況在上限範圍內自行調整資費。對資費下限沒有規定，由市場調節。

4.向對稱規制過渡是我國電信業規制發展的必由之路。20世紀80年代以來，放鬆規制越來越成為世界各國政府法治理念的主流。自凱恩斯國家干預主義理論將規製作為治療“市場失靈”的一劑良藥之後，無孔不入的強化規制日益導致行政權力的擴張和政府過分介入市場阻礙市場內在動力的發展，於是在重新反思政府與市場關係的基礎上，西方國家興起了一場以放鬆規制或者說是尋求放鬆規制與強化規制的最佳平衡為主題的政府規制改革。主要表現為政府退出市場、退出社會，減少審批，將自由還給個人和社會；政府應把直接決策的權力大多數轉移到立法機關，減少部門利益法律化的途徑，並加強行政機關制定規則的審查，政府只是承擔執行機構的角色；改變政府權力運作的方式，相比命令—控制型規制而言，更傾向於激勵型規制和協商型規制；提高政府權力運行的透明度和信譽度，強調行為改變的可預期性和公民的信賴保護，降低行政行為的成本和風險等等。

5.建立獨立監管機構，逐漸向社會開放電信市場（民營化）。根據第六章提出的不對稱模型，在現階段條件下，不僅不能放鬆規制，而且要加強對市場的系統化、科學化監管，即定期評估電信運營商的市場地位、業務發展狀況，及時調整規制對象（運營商和業務）。現在所作的不對稱規制是為將來建立公平競爭環境實現對稱規制打基礎。未來真正實現公平有效的市場競爭，還需要改革監管機構，建立獨立監管機構。而目前國內的各級監管機構都是從郵電系統分出來的，與運營商有千絲萬縷的聯繫，這對監管措施的制定和執行肯定會產生很大的影響。