關係契約視野下的婚姻和婚姻立法

《關係契約視野下的婚姻和婚姻立法》是2008年西南政法大學出版的圖書。

基本介紹

• 中文名：關係契約視野下的婚姻和婚姻立法
• 論文作者：康娜
• 導師：陳葦
• 學科專業：民商法學

基本信息

外文題名

學位級別

博士論文

學位授予單位

西南政法大學

學位授予時間

2008

關鍵字

婚姻 契約 立法 離婚

館藏號

D913.9

內容簡介

法律如何調整婚姻關係，在很大程度上依賴於人們如何設計和構建婚姻制度。各種婚姻關係理論在不同角度反映著不同的婚姻定位、婚姻意識和婚姻觀念，其融合了婚姻文化的觀察和思考，從“認識婚姻和塑造婚姻”的角度彰顯著和實踐著婚姻法的使命。主流學說對婚姻關係有怎樣的認識和定位，從根本上決定著婚姻法各項制度的設計，並進一步指導婚姻司法實踐，最終影響民眾對婚姻的認識和期待，因此，婚姻關係理論從來都是婚姻制度的實質性基礎。在我國，婚姻法基礎理論研究相對薄弱，對婚姻關係理論進行全面深入的研究不多。在傳統理論中，有關婚姻關係的理論學說，主要有倫理說、愛情說、身份說、制度說、契約說等，其中契約說更加符合當代婚姻自治的現實，也是資產階級國家占統治地位的學說。但就如婚姻本身處於不斷變化之中一樣，解釋婚姻的理論也應當進一步發展。在此，筆者引入契約理論中的前沿理論——關係契約理論，從一個新的視角去解讀婚姻並審視我國的婚姻立法。 全文除導論和結術語以外，共分為五章，共約20萬字。 第一章，婚姻契約觀的歷史演變和理論反思。本章分析了婚姻契約觀的歷史演變和理論爭議，並針對理論爭議對婚姻契約觀進行反思，認為人們必須打破傳統契約理論的思想桎梏，從關係契約的角度理解婚姻。第一節，婚姻契約觀的產生和發展。將婚姻視為契約的觀念由來已久，羅馬法中的婚姻合意和教會法中的婚姻同意原則已經涵蓋了一定的契約因素。在資產階級革命時期，婚姻契約觀正式形成，但此時婚姻中的權利義務仍然要受到國家法律的很多干預和限制，此時的婚姻契約可以說是一種“身份契約”。隨著經濟的發展和家庭自治理念的高漲，國家對婚姻的干預逐漸減弱，婚姻中的個人自治得到空前地強化。雖然婚姻自治已深入人心，但婚姻契約觀一直受到各種各樣的質疑，在我國還不能得到主流學說的明確承認，因此，筆者在第二節介紹婚姻契約觀的理論爭議。在有關婚姻關係的諸多學說中，婚姻倫理說、愛情說、制度說、身份說都從不同角度對婚姻契約觀提出質疑，同時也有學者認為婚姻契約觀激發了利己主義和機會主義、削弱了法律維持婚姻穩定的作用、造成了婦女和兒童福利的損失。面對這些質疑，筆者在第三節研究和反思了契約的含義。契約並不排斥倫理、契約並不意味著毫無限制，契約自治不等於違約自由，法律也不是契約強制的唯一機制，我們必須將對契約的理解轉入關係契約的視野下，才能夠更好地把握婚姻的契約特性。 第二章，關係契約理論探析。本章闡述了關係契約理論的具體內容。第一節，關係契約理論的產生。本節主要分析關係契約理論產生的背景和原因。關係契約理論產生自古典契約理論面臨“衰落”和“滅亡”的危機背景之下，由美國學者麥克尼爾提出。麥克尼爾主張將契約置於整個社會背景中予以分析，獨樹一幟地把超出“合意”之外的各種紛繁複雜的“關係”引入到了契約中。第二節，關係契約的含義。本節主要闡釋關係契約的內涵和特徵。綜合麥克尼爾的觀點，“所謂契約，不過是有關規劃將來交換的過程的當事人之間的各種關係。”關係契約具有私人關係的嵌入、交換物品難以被測量、契約持續時間長、契約具有不完全性、契約當事人具有“統一體”的意識、契約強制機制多元化等特點。第三節，關係契約理論評析。本節結合古典契約理論，對關係契約理論進行評析。關係契約理論雖然堅持古典契約理論以自由為前提、以平等為基礎、以交換為內容的理念，但相比古典契約理論又有了很大超越。關係契約理論擴大了契約的範圍，將所有以互惠為主要元素的關係都納入到契約的範圍中來；關係契約理論降低了合意的重要性，認為契約本質上是一個不斷完善的漸進過程；關係契約理論重視關係規範和社會規範在契約中的作用，認為契約當事人的權利義務不僅來源於當事人的意思，還應到存在於契約背後的社會規範和關係規範中尋找根據；關係契約理論尊重契約的不完全性，主張用彈性機制來解決契約衝突；關係契約理論強調關係團結和關係維持，重視信賴利益和資產專用性投資的保護，反對當事人隨意或毫無代價地解除契約。第四節，關係契約理論對研究婚姻法的意義。關係契約理論可以說是對古典契約理論的一次顛覆，在關係契約視野下，婚姻的契約屬性能夠得到更好的詮釋，許多婚姻制度和原理也可以從關係契約理論中推導出來，關係契約理論為夫妻共同財產制、離婚財產公平分割、離婚自由的合理限制、離婚扶養制度以及衡平婚姻中的國家干預和個人自治提供了理論基礎。 第三章，婚姻關係的關係契約屬性。本章主要論證可將婚姻視為關係契約的理由。第一節，婚姻關係之契約前提。本節主要闡釋婚姻成為契約的前提要素。契約的前提要素包括社會、未來意識、交換和選擇，其中是否存在交換和選擇是婚姻成為契約的關鍵。在當代社會，婚姻當事人有充分的選擇權，婚姻中的交換非常普遍，因此，婚姻具備了成為契約的前提要素。第二節，婚姻關係之契約屬性。本節通過對婚姻特徵的分析，得出婚姻可以被視為關係契約的結論。筆者重點分析了婚姻的長期性、婚姻內容的不完全性、婚姻當事人的對立和統一、關係規範和社會規範在婚姻中的廣泛作用、法律強制在婚姻中的有限作用等婚姻關係的特點，這些特點與關係契約的特點非常吻合，因此，婚姻可以被視為關係契約。 第四章，關係契約視野下的婚姻模型。婚姻立法中存在廣泛的默示規則，在婚姻當事人沒有約定的情況下，這些默示規則就成為調整婚姻關係的重要規則，而兩個理性的當事人通常會選擇的婚姻規則應該成為婚姻法默示規則的重要來源。本章就是分析在關係契約的視野下，兩個預期結婚的理性當事人通過協商和博弈，通常會選擇的婚姻規則。第一節，基礎假定，本節假定了兩個婚姻當事人的特徵和婚姻承諾的大致意願，在此前提下，當事人將對他們的婚姻契約進行約定。第二節，婚姻契約的強制規則。契約法中包含限制當事人自治的理論，因此，婚姻當事人的選擇必然要受到法律強制性規定的限制，這些強制規則主要包括保障契約自由的強制規則、基於國家利益的強制規則和基於婚姻的基本承諾、維護婚姻信號功能的強制規則。第三節，婚姻契約的一般條款。本節主要分析了當事人對婚姻期限、最大努力的共同義務、婚姻風險和婚姻利益分配原則的設定。第四節，婚姻財產所有權的設定。婚姻關係共同體和婚姻中當事人提供服務和“產品”的價格機制的缺乏強有力地支持著當事人選擇共同所有制，因為共同所有制符合婚姻共同生活的本質要求，有利於激勵婚姻當事人最大努力地維持關係，有利於保護對婚姻做出專有性投資的一方配偶的利益。雖然英美法系國家一般實行分別財產制，但離婚時對婚姻期間所得財產也要實行公平分配。第五節，婚姻解除權的設定。從理想狀態來看，禁止策略性解除、允許受害配偶單邊報復性解除、並授權在一定考慮期限以後的關係破裂性解除是最合理的解除權設定方式，但由於第三方區分不同解除原因的困難，當事人最後只能選擇同意單邊解除，但必須服從等待期的辦法來保證當事人不是基於短期的偏好而選擇離婚。第六節，離婚財產分割規則的設定。對於離婚時的共同財產分割，均等分割原則在一般情況下是公平合理的，但在一方當事人做出更多婚姻專有性投資或者雙方共同投資於一方人力資本的情況下，均等分割現有財產可能會產生一方對另一方投資的剝奪，此時，當事人須用離婚後可預期的將來所得作為專有性投資的補償，或者約定雙方對共同投資的人力資本享有共同所有權來保證利益和損失的公平分配。從理想狀態來看，補償的數額應該等於當事人做出專有性投資的機會成本，資助方配偶對受助方配偶人力資本價值的所有權份額應該小於50%，但在現實中，當事人會遇到艱難的測算問題和高昂的評估成本。 第五章，依關係契約理論審視我國婚姻立法。這是本文的重點部分。在本章，筆者將關係契約理論和第四章的關係契約模型運用到婚姻立法中，用其審視我國婚姻法，並為完善我國的某些婚姻制度提出了立法思路。在關係契約視野下，婚姻立法的宗旨應該鼓勵長期承諾、鼓勵奉獻和互惠、保護信賴利益、避免機會主義、正視社會規範和關係互動中形成的潛在不平等，適應婚姻關係不斷變化的特徵，建立調整婚姻的彈性機制。婚姻制度的設計應該協調婚姻中的國家干預和個人自治、兼顧當事人的對立和統一，衡平婚姻中的自由和限制，均衡當事人的利益和損失。在上述理念指導下，筆者對我國婚姻立法進行全面的審視。綜觀我國的婚姻法律制度，很多制度和原理都可以從關係契約理論中推導出來，與婚姻的關係契約模型相吻合，但也有很多制度需要進一步完善。 第一節，依關係契約理論審視我國結婚法。在我國結婚制度中，對結婚要件和結婚效力的強制性規定是關係契約理論的固然要求，但我國法律婚姻、事實婚婚姻、無效婚姻和可撤銷婚姻中的某些具體規定還有不完善之處，筆者提出了修改建議；同時建議法律面對同性婚姻問題，不應當以宗教和道德作為討論同性結婚的基礎，而應該關注是否違反國家利益，在不涉及子女的情況下，允許同性戀結婚。 第二節，依關係契約理論審視我國的夫妻關係法。在本節，筆者首先提出在關係契約視野下，夫妻關係立法應確立的指導原則，包括夫妻平等原則、尊重當事人個人自治原則、兼顧夫妻對立和統一原則以及夫妻利益平衡原則。我國夫妻關係法基本符合上述原則，但法定財產制和婚姻協定的某些規定還需要進一步完善。在法定財產制中，筆者建議增設非常法定財產制，並對家事代理權、經濟補償請求權和夫妻債務制度的規定提出完善建議。對於婚姻協定規定的完善，筆者針對婚姻協定的特點，對婚姻協定的有效要件和婚姻協定的變更方式和程式提出立法建議。 對於我國離婚法的審視，由於內容太多，筆者分為四節論述。 第三節，依關係契約理論審視我國離婚法的自由與限制。本節運用關係契約理論，從整體上對我國離婚法的自由和限制進行反思，分析了合理限制離婚自由的正當性，並提出合理限制離婚自由的方法，包括當事人協定限制、程式限制和權利限制。由於程式限制和權利限制筆者將作專節論述，故本節重點討論了協定限制，分析了允許當事人協定限制的意義和不得約定禁止離婚的合理性。 第四節，依關係契約理論審視我國離婚程式。本節筆者用關係契約理論審視了我國離婚程式的規定。據統計數據顯示：我國離婚率已很高，2003年《婚姻登記條例》簡化離婚程式的規定有可能在某種程度上方便了“草率”離婚，因此，有必要增設當事人可選擇的離婚前諮詢程式和離婚考慮期的規定。 第五節，依關係契約理論審視我國離婚財產分割規則。我國離婚財產分割規則雖大致符合關係契約理論的要求，但結合我國國情，會發現現行離婚財產分割規則潛在地將婦女置於不利地位，因此，筆者運用關係契約理論，設計了離婚財產分割規則，結合我國的國情，提出了完善我國離婚財產分割規則的建議。 第六節，依關係契約理論審視我國離婚救濟制度。本節首先介紹了我國離婚救濟制度的主要內容，接著從關係契約視角評析了我國現行的離婚救濟制度，認為一方面我國離婚救濟制度在司法實踐中沒有得到很好適用，另一方面，我國離婚救濟制度也沒有有效保護做出婚姻專有性投資的一方當事人的利益，沒有公平地分配婚姻中的損失和利益。為完善我國離婚救濟制度，筆者結合關係契約理論下人力資本補償的優缺點，提出根據結婚時間的長短，在離婚後均衡收入的建議，並對離婚經濟補償制度提出修改意見。 用關係契約理論解讀婚姻和審視婚姻立法，目的是為了更加清醒和理性地看待我們的婚姻，將婚姻置於社會大背景中去考察，正確認識關係規範、社會規範和法律規範在婚姻中的作用，正確處理婚姻當事人的對立和統一，正確協調當事人的個人自治和國家干預，並通過法律制度的設計，鼓勵當事人的長期承諾和互惠共享，防止婚姻中存在的潛在不平等，懲罰婚姻中的機會主義行為，合理分配婚姻利益和損失，最終實現婚姻自由和正義的兼顧。