《貨物所用權的移動與風險負擔的比較法研究》主要採用比較法的研究方法研究貨物所有權的移轉及風險負擔問題，即採用對不同國家或地區的有關立法、國際條約及國際貿易管理中的有關規定加以比較分析，統計結合對學說的理論探討，評價其優劣、得失；並就我國現行曆法的規定加以分析評價。
基本介紹
- 書名：貨物所用權的移動與風險負擔的比較法研究
- 出版社：武漢大學出版社
- 頁數：415頁
- 開本：32
- 品牌：武漢大學出版社有限責任公司
- 作者：余延滿
- 出版日期：2002年1月1日
- 語種：簡體中文
- ISBN：7307036843
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導論
一、本書的研究範圍——貨物的界定
貨物買賣通常是英美法系所使用的概念，大陸法系的立法中並不採用這一概念。我國有的學者認為： “用‘貨物’來意指‘動產’是英美法系的二大特色。”“貨物是指賣方可以用物質(具有物理形態)形式將標的物交付買方的動產。不動產不屬於貨物買賣的範疇，智慧財產權沒有物質形式，也不屬於貨物買賣的範疇。那么，何謂貨物買賣中的貨物呢?動產與貨物的關係究竟如何呢?
(一)貨物
貨物買賣為英美法系中的概念，然何謂“貨物”呢?其內涵和外延如何確定?對此不僅理論上認識不一，而且英美法系各國有關立法及司法實踐的界定也不盡相同。
從理論上來看，如在英國，有的學者認為：“從古老的廣義上講，貨物包括所有的準實產和屬人財產。從現代和狹義上講，貨物只限於屬人動產或屬人財產，排除了準實產。在許多具體的行文中，使用的是‘貨物和動產’這個雙詞組。在各種不同的制定法中，都以不同的語詞對其作了專門的定義。”所謂“準實產”，是指“從實產遺產(土地和房屋)中派生出來的權利；在普通法中，這種權利屬於已亡所有人的遺產管理人，而不屬於已亡所有人的繼承人，因此在分類上，這種權利屬於動產類。準實產的典型例子是有期土地保有權。實產遺產和準實產的主要區別在於，它們在遺產的轉移方式上，在無遺囑繼承權的問題上以及在法律救濟的方法上都是不同的；1925年以後，它們之間的區別不復存在了，現在區別實產遺產和準實產只是針對歷史上的情況而言”。所謂“屑人動產”，“嚴格地說，這個術語是指可以移動的東西或財產，但是它常常用來泛指除實產和準不動產以外的一切財產。因此它是由有體動產和無體動產，或者說是由占有上的物和訴訟上的物所構成。有體動產或占有上的物包括動物、車輛、書籍和其他可以實施占有的物；無體動產則包括債權、公司的股份、著作權和其他一些只能以法律訴訟請求權形式存在的物”。有的學者認為，貨物是指除金錢和無體動產之外的各種動產。此外，人工農作物在其預先出售時可以視為已經是動產，其出售不受出售土地的規則的拘束。實質上，在脫離土地之前，它們是土地的組成部分，而並非是貨物。
從立法及司法實踐來看，在美國《統一商法典》制定之前，判例法一般將每年定期耕種的農作物如小麥、玉米、西紅柿和土豆等當作貨物，但也有法院持相反的判例，把它們作為不動產看待。長年生長的野樹、野草、未開採的礦物及建築物等，雖然一般認為只要它們仍然附著於土地之上，這類物品就不是貨物，當人們將它們與土地分開或移走，就是貨物，但當買賣契約訂立時這些物品還附著在土地之上的，有些法院認為只要是由出賣人將這些物品與土地分開或移走，則這類契約就是貨物買賣契約；而另有法院認為即使不是由出賣人而是由買受人將這些物品與土地分開或移走，只要這種行為非常迅速地發生，則這類契約當然也應當看做是貨物買賣契約。為了澄清上面的混亂或分歧，美國《統一商法典》第2—105條明確規定：“‘貨物’系指除用以支付價金之貨幣、投資證券及經由司法程式得到的金錢、個人財產權利以外的所有物品(這些物品包括特定製造物)，在締結買賣契約確定為買賣標的時是動產。‘貨物’也包括動物未產之幼畜，生長中之作物以及附屬在不動產之上的其他已確定的特定物。”英國《貨物買賣法》第61條亦規定：“‘貨物’包括除訴取財產權和貨幣之外的所有動產，在蘇格蘭包括除貨幣之外的所有的動產。在特定情況下， ‘貨物’也包括莊稼、工業化生產的作物以及構成土地的一部分或者附繫於土地之上的物品，雙方同意在買賣前或者根據買賣契約將這些物品分開；而且，還包括貨物的一個不可分割的份額。”鑒於對“貨物”一詞很難下一個既具
體又精確的定義， 《聯合國國際貨物銷售契約公約)放棄了對“貨物”下定義的做法，而是採用了排除法。該公約第2條規定：“公約不適用於以下的銷售：(1)供私人、家屬或家庭使用而購買的貨物的銷售，除非出賣人在訂立契約前任何時候或訂立契約時，不知道而且沒有理由知道購買這些貨物是作任何這種使用；(2)經由拍賣的貨物； (3)根據法律執行令狀或其他令狀的銷售；(4)公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售；(5)船舶、氣墊船或飛機的銷售；(6)電力的銷售。”即除上述6種類型的買賣外都屬於公約所指的貨物買賣。此外，該公約第3條規定：“(1)供應尚待製造或生產的貨物的契約應視為銷售契約，除非訂購貨物的當事人保證供應這種製造或生產這種貨物所需要的大部分重要原材料。(2)本公約不適用於供應貨物的一方的絕大部分義務在於供應勞力或其他服務的契約。”
通過上述分析，我們可以看出，儘管英美法系(包括(聯合國國際貨物銷售契約公約})對貨物買賣中的“貨物”的認識及規定不盡相同。但貨物通常是指在被確定於買賣契約項下的標的
物時可移動的動產。首先，它必須是有體物；其次，這些物品是可以移動的；再次，這種可移動性必須是在這些物品被確定於買賣契約項下就具有的。下列物品並非貨物買賣中的“貨物”：……
一、本書的研究範圍——貨物的界定
貨物買賣通常是英美法系所使用的概念，大陸法系的立法中並不採用這一概念。我國有的學者認為： “用‘貨物’來意指‘動產’是英美法系的二大特色。”“貨物是指賣方可以用物質(具有物理形態)形式將標的物交付買方的動產。不動產不屬於貨物買賣的範疇，智慧財產權沒有物質形式，也不屬於貨物買賣的範疇。那么，何謂貨物買賣中的貨物呢?動產與貨物的關係究竟如何呢?
(一)貨物
貨物買賣為英美法系中的概念，然何謂“貨物”呢?其內涵和外延如何確定?對此不僅理論上認識不一，而且英美法系各國有關立法及司法實踐的界定也不盡相同。
從理論上來看，如在英國，有的學者認為：“從古老的廣義上講，貨物包括所有的準實產和屬人財產。從現代和狹義上講，貨物只限於屬人動產或屬人財產，排除了準實產。在許多具體的行文中，使用的是‘貨物和動產’這個雙詞組。在各種不同的制定法中，都以不同的語詞對其作了專門的定義。”所謂“準實產”，是指“從實產遺產(土地和房屋)中派生出來的權利；在普通法中，這種權利屬於已亡所有人的遺產管理人，而不屬於已亡所有人的繼承人，因此在分類上，這種權利屬於動產類。準實產的典型例子是有期土地保有權。實產遺產和準實產的主要區別在於，它們在遺產的轉移方式上，在無遺囑繼承權的問題上以及在法律救濟的方法上都是不同的；1925年以後，它們之間的區別不復存在了，現在區別實產遺產和準實產只是針對歷史上的情況而言”。所謂“屑人動產”，“嚴格地說，這個術語是指可以移動的東西或財產，但是它常常用來泛指除實產和準不動產以外的一切財產。因此它是由有體動產和無體動產，或者說是由占有上的物和訴訟上的物所構成。有體動產或占有上的物包括動物、車輛、書籍和其他可以實施占有的物；無體動產則包括債權、公司的股份、著作權和其他一些只能以法律訴訟請求權形式存在的物”。有的學者認為，貨物是指除金錢和無體動產之外的各種動產。此外，人工農作物在其預先出售時可以視為已經是動產，其出售不受出售土地的規則的拘束。實質上，在脫離土地之前，它們是土地的組成部分，而並非是貨物。
從立法及司法實踐來看，在美國《統一商法典》制定之前，判例法一般將每年定期耕種的農作物如小麥、玉米、西紅柿和土豆等當作貨物，但也有法院持相反的判例，把它們作為不動產看待。長年生長的野樹、野草、未開採的礦物及建築物等，雖然一般認為只要它們仍然附著於土地之上，這類物品就不是貨物，當人們將它們與土地分開或移走，就是貨物，但當買賣契約訂立時這些物品還附著在土地之上的，有些法院認為只要是由出賣人將這些物品與土地分開或移走，則這類契約就是貨物買賣契約；而另有法院認為即使不是由出賣人而是由買受人將這些物品與土地分開或移走，只要這種行為非常迅速地發生，則這類契約當然也應當看做是貨物買賣契約。為了澄清上面的混亂或分歧，美國《統一商法典》第2—105條明確規定：“‘貨物’系指除用以支付價金之貨幣、投資證券及經由司法程式得到的金錢、個人財產權利以外的所有物品(這些物品包括特定製造物)，在締結買賣契約確定為買賣標的時是動產。‘貨物’也包括動物未產之幼畜，生長中之作物以及附屬在不動產之上的其他已確定的特定物。”英國《貨物買賣法》第61條亦規定：“‘貨物’包括除訴取財產權和貨幣之外的所有動產，在蘇格蘭包括除貨幣之外的所有的動產。在特定情況下， ‘貨物’也包括莊稼、工業化生產的作物以及構成土地的一部分或者附繫於土地之上的物品，雙方同意在買賣前或者根據買賣契約將這些物品分開；而且，還包括貨物的一個不可分割的份額。”鑒於對“貨物”一詞很難下一個既具
體又精確的定義， 《聯合國國際貨物銷售契約公約)放棄了對“貨物”下定義的做法，而是採用了排除法。該公約第2條規定：“公約不適用於以下的銷售：(1)供私人、家屬或家庭使用而購買的貨物的銷售，除非出賣人在訂立契約前任何時候或訂立契約時，不知道而且沒有理由知道購買這些貨物是作任何這種使用；(2)經由拍賣的貨物； (3)根據法律執行令狀或其他令狀的銷售；(4)公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售；(5)船舶、氣墊船或飛機的銷售；(6)電力的銷售。”即除上述6種類型的買賣外都屬於公約所指的貨物買賣。此外，該公約第3條規定：“(1)供應尚待製造或生產的貨物的契約應視為銷售契約，除非訂購貨物的當事人保證供應這種製造或生產這種貨物所需要的大部分重要原材料。(2)本公約不適用於供應貨物的一方的絕大部分義務在於供應勞力或其他服務的契約。”
通過上述分析，我們可以看出，儘管英美法系(包括(聯合國國際貨物銷售契約公約})對貨物買賣中的“貨物”的認識及規定不盡相同。但貨物通常是指在被確定於買賣契約項下的標的
物時可移動的動產。首先，它必須是有體物；其次，這些物品是可以移動的；再次，這種可移動性必須是在這些物品被確定於買賣契約項下就具有的。下列物品並非貨物買賣中的“貨物”：……
圖書目錄
導論
第一章 貨物買賣中貨物所有權的移轉
第二章 貨物所有權的移轉與交付
第三章 貨物所有權的移轉與貨物所有權的保留
第四章 風險及風險負擔的界定
第五章 雙方均未違約時的風險負擔
第六章 違約時的風險負擔
主要參考文獻
後記
第一章 貨物買賣中貨物所有權的移轉
第二章 貨物所有權的移轉與交付
第三章 貨物所有權的移轉與貨物所有權的保留
第四章 風險及風險負擔的界定
第五章 雙方均未違約時的風險負擔
第六章 違約時的風險負擔
主要參考文獻
後記
文摘
書摘
(三)意圖主義
意圖主義認為，貨物所有權何時移轉取決於雙方當事人的意圖，在確定當事人意圖時應當考慮契約條款、雙方當事人的行為以及案件的有關情況。這似乎更體現了意思自治的原則，也具有靈活機動的優勢。
然而，所謂的“意圖”只是一個抽象的捉摸不定的概念。儘管採用意圖主義國家或地區的有關立法規定了一些確定意圖的遊戲規則，但是這些遊戲規則仍然有許多不確定性，有的也顯得玄乎其玄。如“劃撥”一詞很難捉摸，具有不確定的外延和變化的內涵。因而，在實踐中確定所有權何時移轉往往取決於法官的自由裁量，所謂當事人的意圖，有時成了法官的意圖。這不僅可能使對相同的案件做出兩種完全相反的判決，而且也使法律喪失了行為規範的功能。“由賣方製造或以其他方式取得的貨物進行期貨交易，到19世紀末期，這在商業上已占據了主導地位。這類契約當然適用‘劃撥’原則。此項原則極其模糊，但或許正是這種模糊的特性，反而成為其最大的優點。法院配備如此強有力的武器，根本無需瞻前顧後，儘可能做出法律上的預言。但如果仍不能在任何情況下做出符合該原則的公正解決辦法的話，那這樣的法院真該感到無地自容。如果對世紀之交這階段的判例作一仔細的研究，人們多半會發現，這階段的法律在編纂成為法典之前，普通法中古老的所有權原則已處於崩潰狀態。”
意圖主義源於英國的普通法。為確定貨物所有權究竟在什麼確切的時間從出賣人轉移給買受人，法院制定了若干原則。根據這些原則，當貨物仍處於出賣人占有和控制時，即交付給買受人之前，所有權已象徵性地移轉。就從這一時刻起，貨物由買受人承擔風險，如果貨物因意外遭受毀壞或滅失，買受人仍得支付契約約定的貨款，而且所有權移轉的時間還決定了違約或先期違約時可採取的救濟措施。所有權轉移前如發生違約或先期違約。未違約方的請求許可權於契約之訴的損害賠償，主要根據契約價格和貨物應交付時所在地的市價間的差價來計算。但是，當所有權轉移後如發生違約或毀約，則就可採取所有權的救濟措施，出賣人可對違約的買受人提起請求貨物全部價款的訴訟(買受人承擔保管和儲存貨物的費用直至訴訟結束)，出賣人也可以出售或轉售該貨物，主張契約貨款和轉售所發生的費用，但從中應扣除轉售時所得價款。由此可見，普通法中的所有權原則對買受人明顯不利。買受人要對他不能控制的貨物負責，而且。當這些原則制定時，儘管市場上已提供了保險的措施，但買受人仍可能因對貨物無保險利益而不得不承擔責任。除非出賣人業已同意貨款可信貸，否則買受人不付款就得不到貨物。面對竟向出賣人索取貨物的其他購貨人和出賣人的債權人(以及出賣人破產時的財產託管人)，買受人就必定會得不到貨物。
英國和美國法院在19世紀早期為何會制定並採納這些原則，其原因並不清楚。據推測，自17世紀以來，出賣人將貨物出售後仍對貨物保持占有，這被指責為是一種欺詐行為，因而這些原則很可能是對欺詐性轉讓法律所做出的間接反應。基於這樣的觀點，買受人就有義務儘快從出賣人處取得貨物，這樣就使出賣人的債權人不會因貨物仍為出賣人所占有或這種表面上的所有權關係而受到誤導。當然，由於預先保險的法律原則使買受人早在貨物交付之前就承擔貨物滅失的風險，這是促使買受人承擔儘快取得貨物義務的因素。“當買賣的法律在英、美兩國編纂為法典時，似乎根本沒有考慮是否可能或有必要對這一公認的所有權原則做出某些修改。這些原則純粹為普通法中的原則，而現在卻完全由編纂性法律體現出來並用於確定風險的轉移點，以及由契約救濟措施變更為所有權救濟措施的轉換。”
在法律適用問題上，如果存在不確定或混亂的狀況，那么，不論何時何地的商業社團對此都不會有任何好感。模糊的所有權法若用於建造穩固的商法大廈，其顯然是劣質材料。因此，在1900年左右，商人們自己添磚加瓦，發明了一系列航運用語，諸如F．O．B、F．A．S、C．I．F等相繼在案件報告中出現，並最終形成了調整買賣雙方基於契約而產生的權利和義務的貿易習慣；20世紀20年代至30年代期間，美國學院派作者在法律評論中有一熱門話題圍繞(統一買賣法)展開討論，認為該法律已完全脫離20世紀的商業現實而毫無作用。據文摘報導，自20世紀以來，有關貨物買賣的訴訟案件數量已急劇下降。之所以會如此，或許是商業社團對法律已不再抱有幻想而遠離法院，選擇用法律之外的方式，主要是通過商業仲裁的手段來解決爭論。正是在此種背景下，美國
(四)交付主義
交付主義認為貨物所有權隨交付而移轉，這種主義具有以下優點：(1)交付是一個客觀的事實，即是一種客觀的標準，它顯然可避免像“意圖主義”那樣的主觀隨意性，不僅可為買賣契約的雙方當事人提供一個行為模式，而且也可以為法官提供一個確定無疑的裁判標準。(2)交付亦為動產物權的公示方式，貨物為動產，因而貨物所有權隨交付而移轉，顯然符合物權公示的原則，從而有利於維護交易的安全和保護第三人的合法權益，亦即可以克服“契約成立主義”的不足。(3)標的物的特定是交付的前提，或者說交付時標的物不僅其已客觀存在，而且肯定已經特定，因而採用交付主義顯然亦可避免像“契約成立主義”那樣的自相矛盾和無稽之談。(4)在日常生活中，一手交錢，一手交貨的現金交易是大量的，交付顯然是貨物所有權移轉的不可爭辯的時間。再則，在大宗買賣中，現代交易絕大部分是種類物，買受人關心的只是交付，而不關心標的物的確定，甚至買受人對出賣人能否交付也不關心，因為現代交易的貨物大部分都能從各個市場中轉買到，如果出賣人不能如約交付，買受人只關心他是否能從出賣人那裡獲得及時、充分的賠償，因而買受人對契約標的物的確定沒有關心的必要。
有的學者認為，交付主義的優點顯然是不言而喻的，但它不能解決一些例外情形：第一，對特定物的買賣而言，買受人總是希望出賣人作實際履行，要求出賣人把特定物轉移給他。但是，如果把交付作為所有權轉移的時間。出賣人在約定交付的時間就可拒不交付，只作金錢賠償。法院也沒有理由判決出賣人作實際履行，因為法律不能強迫出賣人把不屬於買受人的東西交給買受人。出賣人有權保留屬於自己的東西，他對買受人的債權侵犯可作損害賠償。如果規定自契約成立之時轉移所有權。買受人就可請求出賣人作實際履行，法律也有根據強迫出賣人交出不屬於他的東西。第二，在出賣人破產時，買受人的利益往往受到損害”。我們認為，上述觀點實質上是持特定物依契約成立主義、種類物依交付主義的觀點，而這種觀點正如前面所述的，存在著無法克服的弊端。此外，就上述論點本身而言，似有混淆視聽之嫌。首先，即使把交付作為貨物所有權移轉的時間，出賣人在約定的交付時間內也無權拒絕交付，因為這是出賣人應當履行的義務。如果出賣人拒絕交付，買受人可基於實際履行原則請求法院強制出賣人履行給付義務。這是各國或地區公認的法律原則。其次。利益與風險是並存的。以交付作為貨物所有權移轉的時間，在出賣人破產時，買受人的利益的確可能受到損害(主要是指買受人已支付價款的情況下)；然而與此相適應的是，在此期間發生的意外滅失的風險由出賣人承擔。同時，法律也不存在絕對的公平。如果認為特定物的所有權從契約成立時移轉，那么，在買
受人破產時，出賣人的利益亦可能受到損害。
正是由於交付主義的合理性，目前絕大多數國家或地區的立法採取此種立法例。有些國家(如前蘇聯、美國和我國)曾經拒絕採用此種立法例，但最終還是採用了此種立法例。
……
(三)意圖主義
意圖主義認為，貨物所有權何時移轉取決於雙方當事人的意圖，在確定當事人意圖時應當考慮契約條款、雙方當事人的行為以及案件的有關情況。這似乎更體現了意思自治的原則，也具有靈活機動的優勢。
然而，所謂的“意圖”只是一個抽象的捉摸不定的概念。儘管採用意圖主義國家或地區的有關立法規定了一些確定意圖的遊戲規則，但是這些遊戲規則仍然有許多不確定性，有的也顯得玄乎其玄。如“劃撥”一詞很難捉摸，具有不確定的外延和變化的內涵。因而，在實踐中確定所有權何時移轉往往取決於法官的自由裁量，所謂當事人的意圖，有時成了法官的意圖。這不僅可能使對相同的案件做出兩種完全相反的判決，而且也使法律喪失了行為規範的功能。“由賣方製造或以其他方式取得的貨物進行期貨交易，到19世紀末期，這在商業上已占據了主導地位。這類契約當然適用‘劃撥’原則。此項原則極其模糊，但或許正是這種模糊的特性，反而成為其最大的優點。法院配備如此強有力的武器，根本無需瞻前顧後，儘可能做出法律上的預言。但如果仍不能在任何情況下做出符合該原則的公正解決辦法的話，那這樣的法院真該感到無地自容。如果對世紀之交這階段的判例作一仔細的研究，人們多半會發現，這階段的法律在編纂成為法典之前，普通法中古老的所有權原則已處於崩潰狀態。”
意圖主義源於英國的普通法。為確定貨物所有權究竟在什麼確切的時間從出賣人轉移給買受人，法院制定了若干原則。根據這些原則，當貨物仍處於出賣人占有和控制時，即交付給買受人之前，所有權已象徵性地移轉。就從這一時刻起，貨物由買受人承擔風險，如果貨物因意外遭受毀壞或滅失，買受人仍得支付契約約定的貨款，而且所有權移轉的時間還決定了違約或先期違約時可採取的救濟措施。所有權轉移前如發生違約或先期違約。未違約方的請求許可權於契約之訴的損害賠償，主要根據契約價格和貨物應交付時所在地的市價間的差價來計算。但是，當所有權轉移後如發生違約或毀約，則就可採取所有權的救濟措施，出賣人可對違約的買受人提起請求貨物全部價款的訴訟(買受人承擔保管和儲存貨物的費用直至訴訟結束)，出賣人也可以出售或轉售該貨物，主張契約貨款和轉售所發生的費用，但從中應扣除轉售時所得價款。由此可見，普通法中的所有權原則對買受人明顯不利。買受人要對他不能控制的貨物負責，而且。當這些原則制定時，儘管市場上已提供了保險的措施，但買受人仍可能因對貨物無保險利益而不得不承擔責任。除非出賣人業已同意貨款可信貸，否則買受人不付款就得不到貨物。面對竟向出賣人索取貨物的其他購貨人和出賣人的債權人(以及出賣人破產時的財產託管人)，買受人就必定會得不到貨物。
英國和美國法院在19世紀早期為何會制定並採納這些原則，其原因並不清楚。據推測，自17世紀以來，出賣人將貨物出售後仍對貨物保持占有，這被指責為是一種欺詐行為，因而這些原則很可能是對欺詐性轉讓法律所做出的間接反應。基於這樣的觀點，買受人就有義務儘快從出賣人處取得貨物，這樣就使出賣人的債權人不會因貨物仍為出賣人所占有或這種表面上的所有權關係而受到誤導。當然，由於預先保險的法律原則使買受人早在貨物交付之前就承擔貨物滅失的風險，這是促使買受人承擔儘快取得貨物義務的因素。“當買賣的法律在英、美兩國編纂為法典時，似乎根本沒有考慮是否可能或有必要對這一公認的所有權原則做出某些修改。這些原則純粹為普通法中的原則，而現在卻完全由編纂性法律體現出來並用於確定風險的轉移點，以及由契約救濟措施變更為所有權救濟措施的轉換。”
在法律適用問題上，如果存在不確定或混亂的狀況，那么，不論何時何地的商業社團對此都不會有任何好感。模糊的所有權法若用於建造穩固的商法大廈，其顯然是劣質材料。因此，在1900年左右，商人們自己添磚加瓦，發明了一系列航運用語，諸如F．O．B、F．A．S、C．I．F等相繼在案件報告中出現，並最終形成了調整買賣雙方基於契約而產生的權利和義務的貿易習慣；20世紀20年代至30年代期間，美國學院派作者在法律評論中有一熱門話題圍繞(統一買賣法)展開討論，認為該法律已完全脫離20世紀的商業現實而毫無作用。據文摘報導，自20世紀以來，有關貨物買賣的訴訟案件數量已急劇下降。之所以會如此，或許是商業社團對法律已不再抱有幻想而遠離法院，選擇用法律之外的方式，主要是通過商業仲裁的手段來解決爭論。正是在此種背景下，美國
(四)交付主義
交付主義認為貨物所有權隨交付而移轉，這種主義具有以下優點：(1)交付是一個客觀的事實，即是一種客觀的標準，它顯然可避免像“意圖主義”那樣的主觀隨意性，不僅可為買賣契約的雙方當事人提供一個行為模式，而且也可以為法官提供一個確定無疑的裁判標準。(2)交付亦為動產物權的公示方式，貨物為動產，因而貨物所有權隨交付而移轉，顯然符合物權公示的原則，從而有利於維護交易的安全和保護第三人的合法權益，亦即可以克服“契約成立主義”的不足。(3)標的物的特定是交付的前提，或者說交付時標的物不僅其已客觀存在，而且肯定已經特定，因而採用交付主義顯然亦可避免像“契約成立主義”那樣的自相矛盾和無稽之談。(4)在日常生活中，一手交錢，一手交貨的現金交易是大量的，交付顯然是貨物所有權移轉的不可爭辯的時間。再則，在大宗買賣中，現代交易絕大部分是種類物，買受人關心的只是交付，而不關心標的物的確定，甚至買受人對出賣人能否交付也不關心，因為現代交易的貨物大部分都能從各個市場中轉買到，如果出賣人不能如約交付，買受人只關心他是否能從出賣人那裡獲得及時、充分的賠償，因而買受人對契約標的物的確定沒有關心的必要。
有的學者認為，交付主義的優點顯然是不言而喻的，但它不能解決一些例外情形：第一，對特定物的買賣而言，買受人總是希望出賣人作實際履行，要求出賣人把特定物轉移給他。但是，如果把交付作為所有權轉移的時間。出賣人在約定交付的時間就可拒不交付，只作金錢賠償。法院也沒有理由判決出賣人作實際履行，因為法律不能強迫出賣人把不屬於買受人的東西交給買受人。出賣人有權保留屬於自己的東西，他對買受人的債權侵犯可作損害賠償。如果規定自契約成立之時轉移所有權。買受人就可請求出賣人作實際履行，法律也有根據強迫出賣人交出不屬於他的東西。第二，在出賣人破產時，買受人的利益往往受到損害”。我們認為，上述觀點實質上是持特定物依契約成立主義、種類物依交付主義的觀點，而這種觀點正如前面所述的，存在著無法克服的弊端。此外，就上述論點本身而言，似有混淆視聽之嫌。首先，即使把交付作為貨物所有權移轉的時間，出賣人在約定的交付時間內也無權拒絕交付，因為這是出賣人應當履行的義務。如果出賣人拒絕交付，買受人可基於實際履行原則請求法院強制出賣人履行給付義務。這是各國或地區公認的法律原則。其次。利益與風險是並存的。以交付作為貨物所有權移轉的時間，在出賣人破產時，買受人的利益的確可能受到損害(主要是指買受人已支付價款的情況下)；然而與此相適應的是，在此期間發生的意外滅失的風險由出賣人承擔。同時，法律也不存在絕對的公平。如果認為特定物的所有權從契約成立時移轉，那么，在買
受人破產時，出賣人的利益亦可能受到損害。
正是由於交付主義的合理性，目前絕大多數國家或地區的立法採取此種立法例。有些國家(如前蘇聯、美國和我國)曾經拒絕採用此種立法例，但最終還是採用了此種立法例。
……
