證據法：國際規管與訴訟中的證據攻防

《證據法：國際規管與訴訟中的證據攻防》是2016年10月法律出版社出版的圖書，作者是楊良宜、楊大明。

基本介紹

• 中文名：證據法：國際規管與訴訟中的證據攻防
• 作者：楊良宜、楊大明
• 出版時間：2016年10月
• 出版社：法律出版社
• 頁數：1137 頁
• ISBN：9787519743727
• 定價：158 元
• 開本：16 開
• 裝幀：平裝

內容簡介

本書為楊良宜先生、楊大明先生、楊大志先生三位合力全新撰寫的證據法姊妹篇之上部，以大量先例和真實案例為依託，針對國際商事活動中證據運用的重點、痛點和難點問題展開深入而又細緻的探討。

證據之於法律及訴訟的重要意義毋庸置疑，本書主要針對國際規管與訴訟（包括仲裁）的證據攻防中重要的證據類型——檔案證據，包括訴前披露命令、搜查令與第三方披露命令、凍結令與資產披露令、從法院獲得證據、申請檢查實體證據、提前披露、互相披露、電子檔案披露、法律業務特免權、無損害規則與自證其罪特免權等重要內容。

本書對律師、公司法務、法官等相關從業人員以及法律研習者訓練批判性思維、建立求證理念、運用法律和規則解決爭議大有助益，對越來越多“走出去”的中國公司加強國際競爭力、保護自身利益亦有幫助。

作者簡介

楊良宜，現為全職國際商事仲裁員，在過去四十年中處理了大量國際商事、海事、貿易領域的案件，熟悉亞洲地區及國際的有關實務，曾在中國香港特區、英國、新加坡、馬來西亞、澳大利亞、奧地利、美國、韓國以及中國內地的仲裁案件中擔任仲裁員，作出超過六百份的仲裁裁決書。現任中國國際經濟貿易仲裁委員會（China International Economic and Trade Arbitration Commission）國際諮詢委員會（International Advisory Board）委員、丹麥哥本哈根波羅的國際海事協會（Baltic & International Maritime Council）檔案委員會副主席、香港國際仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre）名譽主席、新加坡海事仲裁員協會（Singapore Chamber of Maritime Arbitration） 常務委員會 （General Committee） 成員、馬來西亞吉隆坡仲裁中心（Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration）國際諮詢委員會（International Advisory Board）成員以及韓國商事仲裁院（Korean Commercial Arbitration Board）國際仲裁委員會（International Arbitration Committee）成員。曾任香港國際仲裁中心主席、亞太仲裁組織（Asia Pacific Regional Arbitration Group）主席、法國巴黎國際商會國際仲裁庭（ICC International Court of Arbitration）香港代表、英國特許仲裁員學會（Chartered Institute of Arbitrators）東亞分會主席。

楊大明，現為歐華律師事務所香港辦事處合伙人以及訴訟與監管業務部負責人，主要業務包括商業訴訟和仲裁。在處理涉及國際貿易和商品、合資企業和股東糾紛、國際投資和離岸項目以及科技相關的國際商業糾紛方面擁有豐富經驗。同時，具有在中國香港、新加坡和英國倫敦等各地處理仲裁糾紛的豐富經驗，涉及範圍廣泛的轄區、管轄法律和仲裁機構，包括北京仲裁委員會、中國國際經濟貿易仲裁委員會、香港國際仲裁中心、國際商會、倫敦國際仲裁法院、倫敦海事仲裁協會、斯德哥爾摩商會、新加坡國際仲裁中心等。2013年，當選為上海市政協委員，並被任命協助上海發展成為國際仲裁中心。2015年，作為領導小組成員之一向中國（上海）自由貿易試驗區提交了有關“打造上海為航空航運融資租賃中心”的方案，並獲評2016年“年度優秀提案”。2017年，被《錢伯斯亞洲太平洋》（Chambers Asia Pacific）評為爭議解決在華仲裁領域的領先律師。2016/2017年，被《商法》（China Business Law Journal）雜誌評為“The A List法律精英100強”之一。

楊大志，現為高偉紳律師事務所香港分所金融市場部門的合伙人。專長於處理場外衍生品交易和各類結構化產品，包括股權和信用掛鈎產品、結構型重新組合證券、與基金掛鈎的衍生品以及ISDA淨額結算及套期保值交易。入選《錢伯斯亞洲太平洋》（Chambers Asia Pacific）律師名錄，並因其在場外衍生品監管改革方面的豐富經驗獲得特別肯定與認可。經常為監管機構、行業組織以及各類客戶就涉及場外衍生品的報告義務、清算義務和（非清算型產品的）保證金義務等方面提供專業意見與幫助。2007年，在英國取得律師資格；2013年，在中國香港取得律師資格。在加入高偉紳律師事務所香港分所之前，曾在倫敦主流國際律師事務所與美國頂*律師事務所的結構性金融產品部門工作。

圖書目錄

第一章 檔案證據

1.檔案對公司的重要性和好處/優點

2.檔案在規管更加嚴格以及有大量訴訟環境下的重要性

2.1檔案和規管

2.2檔案和訴訟（法院訴訟或仲裁）

2.2.1商業訴訟是業務的一部分

2.2.2訴訟中如何向對方取得檔案披露

2.2.3法院強制雙方披露所有有關檔案的原因和背後的理由

2.2.4訴訟程式的對抗性和訴訟特免權背後的理由

2.2.5公司保存一套完整、準確和自我保護的當場檔案的重要性

2.2.6規管和訴訟程式中披露檔案的區別

3.律師在公司管治、合規和訴訟中扮演的角色

4.特免權（法律業務特免權）

4.1確保當事人與律師（內部或外部）的通訊絕對保密的重要性

4.2公司特免權和濫用

4.3近期對公司自我合規態度的改變

4.4特免權法律套用在公司時缺乏一致性和可預測性

第二章 訴前披露令、搜查令和第三方披露令

1.訴前披露的重要好處

2. CPR中的訴前披露命令（Pre-action Disclosure Order）

2.1RSC下的訴前披露申請

2.2CPR下的訴前披露與訴前披露議定書（preaction disclosure protocols）

2.3Bermuda International Securities Ltd v. KPMG抗訴庭先例：認定將來的訴訟爭議

2.4Black v. Sumitomo Corp抗訴庭先例：如何考慮CPR Rule 31.16的總結

2.4.1CPR Rule 31.16(3)下訴前披露申請需要滿足的四個條件

2.4.2作出訴前披露命令兩步驟分析：管轄權和裁量權

2.4.3Hands v. Morrison Construction Services Ltd先例中的總結

2.5

2.6法院裁量權的標準：“非一般的案件”（outside the usual run）

2.7訴前披露命令是可以送達境外外國人的獨立程式

2.8英國仲裁與訴前披露

3.“Anton Piller Order”/搜查令

3.1搜查令的作用

3.2搜查令對被告/被申請人的嚴重不利

3.3對被申請人/被告的保障：監督律師

3.4申請搜查令的要件

3.5申請搜查令的案件類別

3.6中國公司在其他國家/地區面對搜查令如何應對

4.第三方披露令（Norwich Pharmacal Order）

4.1證人規則（Mere Witness Rule）

4.2Norwich Pharmacal v. Commissioners of Custom & Excise先例：證人規則的例外情況

4.3要件之一：屬於介入（mixed up）、協助（assist/facilitate）或參與（participate）錯誤行為

4.3.1介入程度減輕為涉及（involve）的Ashworth Hospital Authority v. MGN Ltd先例

4.3.2彈性對待介入與否的近期先例

4.3.3不要求任何介入錯誤行為的Various Claimants v. News Group Newspapers先例

4.3.4單純與判決債務人進行商業交易的第三方不被視為介入的NML Capital Ltd v. Chapman Freeborn Holdings Ltd先例

4.3.5第三方為潛在共同侵權人是明顯的介入

4.4要件之二：必要（necessary）

4.4.1被批評太嚴格要求“必要”的Mitsui v.Nexen Petroleum先例

4.4.2第三方拒絕披露信息後才能向法院作出申請

4.4.3大律師事務所泄密且未先進行內部調查就向法院作出申請被拒絕的John (Sir Elton) & Ors v. Express Newspapers & Ors先例

4.5要件之三：成比例（proportionate）

4.5.1不同性質的案件

4.5.2對保護個人信息和保護智慧財產權作出權衡的Golden Eye v. Telefonica先例

4.5.3涉及小金額索賠並對第三方披露令附帶條件的Santander UK Plc v. National Westminster Bank Plc先例

4.5.4對阻止門票被炒賣和保護隱私的人權作出權衡的The Rugby Football Union v.Consolidated Information Services Ltd先例

4.5.5與公共政策（如保護媒體自由）有衝突的案件

4.5.6要求過多信息/檔案導致第三方披露責任過重的案件

4.6第三方披露令的披露範圍

4.6.1是否披露全部信息

4.6.2披露範圍和在訴訟中傳召證人是否存在相似性

4.6.3之後的判決和現在的觀點

4.6.4第三方披露令不能被用作釣魚取證/摸索證明

4.7英國法院對外國公司的管轄權

4.8Bankers Trust Order

4.9部分先例介紹

4.9.1找出“內鬼”的China National Petroleum Corporation and Ors v.

Fenwick Elliott and Techint International Construction Co.先例

4.9.2執行判決/裁決債務的Kensington International Ltd v.Republic of Congo先例

4.9.3找出密謀政變的外國資助者的Equatorial Guinea v.Royal Bank of Scotland International先例

4.9.4找出誰在侵犯智慧財產權的Roberts v.Jump Knitwear Limited and Another先例

4.9.5管轄權不限於找出做出錯誤行為人士的Jade Engineering (Coventry) Limited v.Antiference Window Systems Limited and Others先例

4.9.6Facebook或谷歌等網路平台披露在網站作出誹謗的賬戶信息和平台本身責任的Patel v.UNITE the Union先例

4.9.7向代表律師申請披露客戶關聯或內幕交易信息的United Company Rusal Plc & Ors v.HSBC Bank Plc & Ors先例

第三章 凍結令和資產披露令

1.凍結令（Mareva Injunction/Freezing Order）

1.1凍結令的歷史

1.2全球凍結令

1.3《Senior Courts Act 1981》下為了讓凍結令有效可以作出的附屬命令

1.4凍結令不帶來優先權利

1.4.1被申請人資不抵債的情況

1.4.2有擔保債權人可以自由地對資產實現擔保權利

1.4.3被凍結的資產也允許扣減正常生意上的債務和生活支出

1.4.4無辜買方、受讓人或其他判決債權人對凍結令資產的地位

1.4.5凍結令“轉變”為擔保和享有優先權的情況

1.5凍結令管轄權的擴張

1.5.1英國法院可以作出凍結令輔助外國訴訟程式

1.5.1.1從針對有實質管轄權的英國訴訟到全球訴訟的“CJJA 1982”與“1997 Order”

1.5.1.2《Arbitration Act 1996》：賦予支持英國和外國仲裁程式頒布/作出凍結令的權力

1.5.1.3支持裁決書的執行

1.5.2對投資仲裁的支持和協助

1.5.2.1英國法院無權支持投資仲裁頒布/作出凍結令

1.5.2.2ETI Euro Telecom International NV v. Republic of Bolivia抗訴庭先例

1.5.2.3英國法院可以支持投資仲裁裁決書的執行

1.6“單方面”（ex parte/without notice）申請凍結令

1.6.1申請中間禁令/命令的一般規則

1.6.2單方面申請的危險和不公平之處

1.6.3臨時通知

1.6.4建議嚴懲對單方面申請凍結令的濫用

1.6.5“persons unknown”或不知名被告

1.6.6針對第三方的凍結令

1.7申請凍結令的要件指引

1.7.1指引一：全面與坦率的披露

1.7.1.1申請人代表律師對法院的義務

1.7.1.2什麼才是“重要”事實

1.7.1.3全面披露以顯示一個有“良好論據的案件”

1.7.1.4傳聞證據、特免權證據或非法獲取的證據披露

1.7.1.5申請人其他對被申請人法律行動的披露

1.7.1.6案情外的披露：申請人與被申請人的經濟狀況和相關事實

1.7.1.7沒有向法院作出全面與坦率披露的後果

1.7.1.7.1對申請人/原告的後果

1.7.1.7.2對申請人代表律師的後果

1.7.1.8重要先例的總結

1.7.2指引二：申請人要披露索賠的具體情況及被申請人會有的爭辯和法律論據

1.7.3指引三：凍結令針對的“資產”（asset）

1.7.3.1凍結令作出後獲得的資產也屬於凍結令下的“資產”

1.7.3.2公司的“商譽”也是凍結令針對的資產

1.7.3.3針對第三方名下財產的Chabra Jurisdiction

1.7.3.4被申請人不得令獨資公司資產流失和法人獨立地位的矛盾

1.7.3.5作為“信託受託人”（trustee）持有的第三方資產根據措辭/文字可能屬於凍結令針對的資產

1.7.3.6被申請人作為全權信託受益人之一時的全權信託其他資產

1.7.3.7提取貸款的權利和貸款契約下的收益

1.7.3.8凍結令所針對資產的措辭/文字之演變和擴張

1.7.3.8.1從The “Mareva”到1997 年版CPR PD 25A

1.7.3.8.22002年版CPR PD 25A針對信託財產和《Commercial Court Guide》

1.7.3.8.3JSC BTA Bank v. Ablyazov最高院先例：無論是否法律所有或實益所有

1.7.3.8.4針對特定資產的措辭/文字

1.7.4指引四：資產是否有被轉移與/或流失的風險

1.7.4.1提供證據“醜化”被申請人以說服法院有此風險

1.7.4.2申請人延誤申請凍結令是否可以推斷資產沒有流失風險

1.7.4.3案件涉及不誠實或欺詐行為是否可以推斷資產有流失風險

1.7.5指引五：申請人要向法院提供交叉擔保

1.7.5.1針對要為被申請人提供“保護措施”的權威說法

1.7.5.2對交叉擔保的執行

1.8凍結令和接管人的關係

1.9違反禁令/命令的後果：民事藐視法院

1.10凍結令/全球凍結令和財產保全的比較

1.11凍結令：法院的“核武器”

1.12面對單方面凍結令申請的中國公司

1.12.1中國公司應對凍結令會遇到的困境

1.12.2凍結令的本意是防止資產流失而不是“核敲詐”

1.12.3凍結令下被申請人如何應對

1.12.4以仲裁條文防範凍結令的作出

1.12.5中國公司主動利用凍結令保護權益

2.資產披露令（Assets Disclosure Order）

2.1為什麼凍結令需要資產披露令的輔助

2.2CPR中的有關條文

2.3《Senior Courts Act 1981》下獨立、非附屬性的資產披露令

2.3.1申請資產披露令目的之一：幫助執行法院判決或在世界範圍執行仲裁裁決

2.3.2申請資產披露令目的之二：爭議本身或案件管理需要了解被申請人的資產情況

2.3.3其他情況下申請資產披露令

2.4確保披露的附屬命令

2.5資產披露令和自證其罪特免權（selfincrimination privilege）

2.5.1資產披露令和自證其罪直接衝突的例子

2.5.1.1例子之一：針對不誠實行為訴訟中的資產披露令

2.5.1.1.1法院對需要進一步披露才能為不誠實行為案件的受害人索賠全部損失提供足夠詳情的態度改變

2.5.1.1.2不誠實行為民事訴訟的資產披露令針對自證其罪特免權的對應辦法

2.5.1.2例子之二：凍結令和資產披露令下的藐視法院與對被申請人的盤問

2.5.2在資產披露令中需要提供機制保護自證其罪特免權

3.筆者對凍結令和資產披露令的總結

第四章 從法院獲得證據

1.從法院獲得其他有關訴訟的法院記錄

1.1公開審理/公開聆訊

1.2非訴訟方想獲得他人訴訟信息和檔案的原因

1.3公開審理和訴訟方限制非訴訟方獲取信息的需求之間的權衡

1.4商業仲裁的機密性

1.5法院開庭時做法的改變

1.6非訴訟方在CPR Rule 5.4C下可獲得的檔案

1.6.1第一類

1.6.2第二類

1.6.2.1非訴訟方/公眾向法院申請要求檢查和獲得第二類檔案

1.6.2.2法院如何行使裁量權

1.6.2.3法院記錄包括哪些檔案

1.6.3在公開審理時讀出來或應被當作已經讀出來的檔案

1.6.4在公開審理時沒有讀出來的檔案

1.6.5非訴訟方的申請必須明確特定檔案和類別

1.7特定類型的檔案

1.7.1證人證言（witness statement）

1.7.2附屬檔案（exhibit）

1.7.3開庭案卷（hearing/trial bundle）

1.7.4爭辯大綱/開庭陳詞（skeleton arguments/opening submissions）

1.7.5法院命令（Court Order）

1.7.6和解與湯姆林命令（Tomlin Order）

1.7.7法院訴訟對檔案機密性的保護

1.7.8機密會在國際仲裁中的操作

2.向證據地法院求助以獲取海外/外國的證據（檔案與口頭）

2.1簡介

2.1.1英國法院在海外/外國的取證的管轄權和權力

2.1.2訴訟方主動在海外/外國取證

2.2外國當事方（原告或被告）的檔案

2.3《海牙證據公約》

2.3.1簡介

2.3.2《海牙證據公約》的第一章

2.3.2.1何為民事與商業事件

2.3.2.2拒絕要求的情況

2.3.2.3不能在請求書中要求的證據

2.3.2.3.1訴前披露（pretrial discovery）

2.3.2.3.2發現檔案/全面披露

2.3.2.3.3釣魚取證/摸索證明（fishing expedition）

2.3.2.3.4Panayiotou v. Sony Music先例

2.3.2.4證人的特免權（privilege）

2.3.3《海牙證據公約》的第二章

2.4海外檔案持有人在英國有分行/分支的情況

2.5CPR下有關請求書的條文

2.6英國法院對協助外國審理法院取證的態度

2.7在外國法院起訴取證

2.8美國法院的立場和做法

2.8.1允許廣泛訴訟前/審理前披露的原因

2.8.2檔案證據

2.8.3證人

2.8.4優點

2.8.5缺點

2.9商事仲裁在這方面的困難

2.9.1在仲裁中強制境內證人出庭作證或提供檔案

2.9.2《海牙證據公約》不適用在商事仲裁

2.9.3各國本土的法律對仲裁取證的幫助

2.9.4將仲裁庭的命令/指令轉為法院命令執行

2.10規管機構獲得海外/外國證據的權力

第五章 申請檢查物證、實體證據

1.簡介

1.1訴訟中披露的證據類別

1.2物證和檔案證據的區別

1.3物證的歷史

2.如何區分物證/實體財產和檔案證據

2.1檔案的廣泛定義

2.2檔案屬於物證還是檔案證據：針對的是介質還是內容或信息

2.2.1介紹區分物證和檔案證據的Saxton, Re先例以及其他主要先例

2.2.2對非法取得證據是否應被採納以及其他問題的平衡

2.3對實體財產和對檔案的檢驗

3.對物證檢驗和檔案證據檢驗的不同態度

3.1對檔案的檢驗

3.2法院更傾向於在任何時間支持實體財產的檢驗以保全證據

3.2.1對實物檢驗的機會有逝去的可能

3.2.2檔案證據是“永久”記錄

3.2.3銷毀、隱瞞、偽造和變造檔案證據的後果

4.訴前披露命令和檢驗命令的區別

5.搜查令和檢驗命令的區別

6.檢驗命令

6.1立法賦予法院/仲裁員命令檢驗的權力

6.2檢驗命令的申請