裁判摘要】 判斷商品上的標識是否屬於商標性使用時，必須根據該標識的具體使用方式，看其是否具有識別商品或服務來源之功能；侵犯註冊商標專用權意義上商標近似應當是混淆性近似，是否造成市場混淆是判斷商標近似的重要因素之一。其中，是否造成市場混淆，通常情況下，不僅包括現實的混淆，也包括混淆的可能性；工商行政機關依法對行政相對人的商標侵權行為實施行政處罰時，應遵循過罰相當原則，綜合考慮處罰相對人的主觀過錯程度、違法行為的情節、性質、後果及危害程度等因素行使自由裁量權。工商行政機關如果未考慮上述應當考慮的因素，違背過罰相當原則，導致行政處罰結果顯失公正的，人民法院有權依法判決變更。
基本介紹
- 中文名：蘇州鼎盛食品公司不服蘇州市工商局商標侵權行政處罰案
- 原告：：蘇州鼎盛食品有限公司
- 第三人：：東華紡織集團有限公司
- 住所地：：江蘇省蘇州市吳中區石湖西路。
內容,
內容
原告：蘇州鼎盛食品有限公司，住所地：江蘇省蘇州市吳中區石湖西路。
被告：江蘇省蘇州工商行政管理局，住所地：江蘇省蘇州市滄浪區胥江路。
第三人：東華紡織集團有限公司，住所地：江蘇省常州市武進高新技術產業開發區古方中路。
原告蘇州鼎盛食品有限公司（以下簡稱鼎盛公司）因不服被告江蘇省蘇州工商行政管理局（以下簡稱蘇州工商局）工商行政處罰，向蘇州市中級人民法院提起訴訟。
原告鼎盛公司訴稱：（1）被告蘇州工商局作出的行政處罰決定書認定事實錯誤。鼎盛公司在產品包裝上使用“樂活LOHAS”並未作為商標使用，而是作為商品的名稱以及對該辭彙本意的使用。（2）行政處罰決定書認定鼎盛公司在產品包裝上使用“樂活LOHAS”構成侵權不符合我國商標法的規定。“樂活LOHAS”是社會通用辭彙，鼎盛公司合理使用他人註冊商標的行為不會產生誤導公眾的後果，不應屬於商標法規定的侵權行為。故請求法院依法撤銷蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定書並由蘇州工商局承擔本案的訴訟費用。
被告蘇州工商局辯稱：其對原告鼎盛公司的處罰認定事實清楚、正確；其認定鼎盛公司的行為屬於商標侵權行為符合法律規定。故請求法院駁回鼎盛公司的訴訟請求。
第三人東華公司述稱：涉案行政處罰決定書所述事實清楚，證據確鑿，適用法律正確，處罰得當，請求法院駁回原告鼎盛公司的訴訟請求。
蘇州市中級人民法院一審查明：
原告鼎盛公司系一家專業從事生產、加工（焙）烘烤製品並銷售公司自產產品等的外商獨資企業。其分別於2003年1月、2006年9月、2008年10月及2010年2月註冊取得第3003766號、第4155628號“艾維爾 I Will”文字及圖商標、第5063450號“愛維爾”文字商標以及第6289718號“愛維爾 I will”文字及圖商標，核定使用商品均為第30類“蛋糕、麵包、月餅等”。
2009年6月23日，原告鼎盛公司與浙江健利包裝有限公司簽訂訂購契約，約定由浙江健利包裝有限公司為鼎盛公司製作涉案標有標識（以下稱為“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識）的禮盒、手拎袋、單粒包等包裝產品。2009年8月，鼎盛公司開始生產月餅，並將其當年度所生產的月餅劃分為“秋爽”、“美滿”、“星月”、“和諧”以及涉案的“樂活”等總計23個類別，同時製作相應的廣告宣傳目錄冊。2009年9月初，鼎盛公司將上述月餅投放市場，主要通過鼎盛公司在蘇州大市範圍內的63家愛維爾直營店、加盟店銷售、直接向公司訂貨及臨時聘請外來人員以銷售禮品券的方式進行銷售。鼎盛公司在涉案“樂活”款月餅的手拎袋、內襯及月餅單粒包裝盒外側左下角顯著位置均標註“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識，手拎袋兩側同時標註有生產商鼎盛公司名稱、電話、廠址等信息。
第三人東華公司經國家商標局核准於2009年7月14日取得第5345911號（以下簡稱“樂活LOHAS”）註冊商標，核定使用商品為第30類“糕點；方便米飯；麥片；冰淇淋”，目前尚未在產品上使用該商標。
2009年9月8日，被告蘇州工商局接到舉報稱原告鼎盛公司生產銷售的“樂活LOHAS”等月餅有商標侵權嫌疑，故展開相應調查。查明鼎盛公司在當年生產銷售的23款月餅中有一款月餅使用“樂活LOHAS”商標，根據當事人的銷售記錄，截至2009年9月20日止，“樂活LOHAS”月餅已銷售10200盒，標價119元/盒，計貨值為1 213 800元。蘇州工商局於2010年3月4日及2010年4月12日兩次就該行政處罰一案舉行聽證。2010年6月11日，蘇州工商局作出蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定，認定鼎盛公司的行為屬於《商標法》第五十二條第（一）項所規定的侵犯註冊商標專用權的行為，依據《商標法》第五十三條以及《商標法實施條例》第五十二條的規定，對鼎盛公司作出了責令停止侵權行為並罰款人民幣50萬元的行政處罰決定。該具體行政行為作出後，鼎盛公司不服並於2010年6月29日向蘇州市人民政府申請行政複議。蘇州市人民政府經審理後認為蘇州工商局的處罰決定認定事實清楚，證據確鑿，程式合法，內容適當，於2010年8月27日作出〔2010〕蘇行復第148號行政複議決定書，決定維持蘇州工商局作出的蘇工商案字（2010）第00053號工商處罰決定。鼎盛公司對此仍不服，遂向法院提起行政訴訟。
另查明，關於樂活一詞的起源及釋義，樂活系由美國社會學家保羅·雷在1998年提出，其英文釋義為“lifestyles of health and sustainability”。2008年8月，教育部發布的《中國語言生活狀況報告（2006）》中將“樂活族”作為漢語新詞語收錄其中。
蘇州市中級人民法院一審認為：
原告鼎盛公司對涉案標識的使用構成商標意義上的使用，與“樂活LOHAS”註冊商標相比，兩者構成近似。本案是否構成商標侵權的爭議主要在於應否考慮混淆，但若他人使用標誌的行為使這種聯繫受到削弱或影響，從而對商標權人使用註冊商標產生實質性妨礙的，則無需考慮是否混淆。本案中，愛維爾品牌在特定區域範圍內具有相對較強的知名度，鼎盛公司在該區域大量使用涉案標識會使相關公眾在“樂活 LOHAS”與“I Will 愛維爾”之間建立起某種關聯，從而客觀導致東華公司與其註冊的“樂活LOHAS”商標的聯繫被割裂。故鼎盛公司使用“樂活 LOHAS”的行為構成對東華公司註冊商標專用權的侵害。
至於原告鼎盛公司訴訟中提及的被告蘇州工商局多次聽證違反《行政處罰法》相關規定的問題。蘇州工商局在涉案行政處罰過程中根據認定事實和實體判斷出現變更的實際情況而再次組織聽證的行為並不違反相關法律的禁止性規定，故鼎盛公司據此主張行政處罰程式瑕疵並無法律依據。
綜上，被告蘇州工商局作出的蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定認定事實基本清楚，適用法律正確，原告鼎盛公司要求撤銷該處罰決定的訴訟請求缺乏事實和法律依據，不予支持。
據此，蘇州市中級人民法院依照最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規定，於2011年7月20日作出判決：
駁回原告鼎盛公司的訴訟請求。
鼎盛公司不服一審判決，向江蘇省高級人民法院提起抗訴。主要理由是：一審判決認定事實部分錯誤。鼎盛公司在月餅系列商品上使用“樂活LOHAS”是將其作為商品款式名稱使用。一審法院認為鼎盛公司使用“樂活LOHAS”系商標意義上的使用缺乏法律和事實依據。對於相關公眾是否誤認的問題，一審法院排除是否導致相關公眾混淆這一重要事實，於法無據，依法不能成立。“樂活LOHAS”註冊商標來源於社會流行詞語，其顯著性較弱，他人有合理使用的權利。故一審判決認定事實有誤，適用法律錯誤，請求二審法院依法改判，撤銷蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定。
被抗訴人蘇州工商局答辯稱：一審判決認定事實清楚、正確，鼎盛公司的抗訴請求錯誤，應予駁回。
被抗訴人東華公司庭審口頭述稱：一審判決認定事實清楚、證據確鑿、適用法律正確、程式合法，請求二審法院依法駁回抗訴，維持原判。
江蘇省高級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。
本案二審的爭議焦點為：被抗訴人蘇州工商局作出的蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定是否合法。
二審庭審中，各方當事人圍繞本案爭議焦點，分別發表以下主要辯論意見。
抗訴人鼎盛公司認為：（1）鼎盛公司早在東華公司取得商標專用權前即開始設計和印刷含有“樂活LOHAS”的包裝物，並且作為中秋23個系列商品中一款商品的款式名稱使用，同時還是根據該詞的本義使用，並非商標意義上的使用。（2）商標權人至今沒有在任何商品上使用“樂活LOHAS”註冊商標，沒有任何社會公眾表明其基於涉嫌侵權標記的使用混淆了商品的來源。（3）“樂活LOHAS”註冊商標來源於社會流行詞語，其顯著性較弱，他人有合理使用的權利。（4）行政處罰法沒有規定可以再次聽證，被抗訴人蘇州工商局對同一案件多次聽證，違反相關規定。
被抗訴人蘇州工商局認為：（1）“樂活LOHAS”不是商品名稱，抗訴人鼎盛公司將“樂活LOHAS”與“I will愛維爾”連用，該標識客觀上起到了表示商品來源的作用，具有商標標識的功能，屬於商標使用行為。（2）鼎盛公司使用標識的顯著部分是“樂活LOHAS”，與涉案註冊商標相比，整體組合相似構成近似商標。（3）鼎盛公司使用“樂活LOHAS”不屬於合理使用，其使用方式會導致消費者的誤認。（4）給予當事人再次聽證的權利，符合《行政處罰法》的規定。
被抗訴人東華公司的辯論意見同其陳述意見。
江蘇省高級人民法院二審認為：
抗訴人鼎盛公司對“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識的使用系商標性使用，該標識與東華公司“樂活LOHAS”註冊商標構成近似，其行為侵害了東華公司註冊商標專用權。被抗訴人蘇州工商局認定鼎盛公司的行為侵犯註冊商標專用權，並作出責令停止侵權行為的行政處罰正確，但其作出罰款50萬元的行政處罰顯失公正。具體理由是：
（一）抗訴人鼎盛公司使用“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識系商標性使用
商標是商品生產經營者或服務提供者為使自己的商品或服務區別於他人而使用的一種標識，其應當具有顯著性和區別的功能。在判斷商品上的標識是否屬於商標性使用時，必須根據該標識的具體使用方式，看其是否具有識別商品或服務來源之功能。
本案中，抗訴人鼎盛公司在2009年中秋月餅的推銷活動中，將其生產銷售的月餅劃分為“秋爽”、“美滿”、“星月”、“和諧”以及涉案“樂活”等總計23個款式，雖然鼎盛公司認為“樂活LOHAS”只是作為其月餅款式中一款的商品名稱使用，但根據其在月餅包裝上的標註情況，“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識使用方式屬於商標性使用。首先，鼎盛公司並未在其月餅包裝上規範且以顯著方式突出使用自己的“愛維爾”系列註冊商標；其次，在“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識中，“樂活LOHAS”與“I will愛維爾”連用，融為一體，鼎盛公司並未突出其自有商標“I will愛維爾”，相反卻突出了“樂活LOHAS”，標識性效果明顯。因此，從涉案“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識的實際使用情況來看，無法看出“樂活LOHAS”的使用方式屬於其註冊商標或“I will愛維爾”商標項下的一種款式名稱，“樂活LOHAS”與“I will愛維爾”連用後作為一個整體標識，起到區別商品來源的功能，屬於商標性使用。
（二）抗訴人鼎盛公司使用的“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識與東華公司的“樂活LOHAS”註冊商標構成近似，其行為侵害了被抗訴人東華公司註冊商標專用權
我國《商標法》第五十二條第（一）項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或近似的商標，屬於侵犯註冊商標專用權的行為。本案中，抗訴人鼎盛公司使用訴爭標識的商品月餅與被抗訴人東華公司註冊商標核定使用的糕點等商品屬於類似商品，且兩商標並不相同，對此各方當事人並無爭議，因此，判斷鼎盛公司的行為是否構成商標侵權的關鍵在於，鼎盛公司使用的訴爭標識與東華公司“樂活LOHAS”註冊商標是否構成近似。
雖然我國商標法對商標近似的判斷未作具體規定，但在司法實踐中，一般認為商標近似是指被控侵權的商標與註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與註冊商標的商品有特定的聯繫。亦即，侵犯註冊商標專用權意義上的商標近似應當是混淆性近似，是否造成市場混淆是判斷商標近似的重要因素之一。其中，是否造成市場混淆，通常情況下，不僅包括現實的混淆，也包括混淆的可能性。具體判斷商標是否近似時，應掌握的原則：一是以相關公眾的一般注意力為標準；二是既要對商標進行整體比對，又要對商標的主要部分進行比對，且比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；三是應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。本案中，抗訴人鼎盛公司使用的訴爭標識與被抗訴人東華公司的“樂活LOHAS”註冊商標相比，應當認定構成近似商標。理由是：
首先，從整體對比來看，抗訴人鼎盛公司使用的“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識中，“樂活LOHAS”在整體結構中較為突出，占主要部分，且該部分的中英文字的字形、讀音及含義與東華公司“樂活LOHAS”註冊商標完全相同，其構成要素非常接近，易使相關公眾對商品的來源產生誤認。
其次，從“樂活LOHAS”註冊商標的顯著性和知名度考慮，兩商標易造成市場相關公眾的混淆和誤認：
其一，“樂活族”一詞雖然被《中國語言生活狀況報告（2006）》所收錄，但作為2006年度才出現的新詞語，只能說明該詞語在2006年這一時段因一定使用頻率及流行度而被收錄，並不代表該詞語在當時已經達到通用辭彙的程度，更不能以該辭彙在本案進入訴訟階段後的流行度來反推在2009年“樂活LOHAS”商標被核准註冊時，已經成為社會通用辭彙。目前，“樂活LOHAS”作為註冊商標並未被撤銷，也說明“樂活”一詞雖具有一定含義，但該辭彙在核准註冊時因尚未達到通用辭彙的程度，具有一定的顯著性。因此，應認定鼎盛公司使用的訴爭標識起到的是商標標識性作用，而非是對商品進行的一種描述，一般消費者看到“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識時，並不會將其理解為“我願意健康生活”這一含義。抗訴人鼎盛公司認為“樂活LOHAS”作為社會通用辭彙，其是根據該詞的本義使用，屬於合理使用的主張不能成立。
其二，“樂活LOHAS”商標於2009年7月核准註冊。雖然在被抗訴人蘇州工商局2009年9月查處、2010年6月作出行政處罰決定時，“樂活LOHAS”註冊商標因尚未實際使用而不存在市場知名度，且在本案二審訴訟期間該註冊商標仍未使用，但由於“樂活LOHAS”商標剛被核准註冊，抗訴人鼎盛公司的使用行為即被工商行政機關查處，因此，本案對是否造成兩者混淆的侵權判斷應當以行政機關查處的時間為判斷基準。在沒有證據證明被抗訴人東華公司註冊“樂活LOHAS”商標的行為存在惡意搶注的主觀故意時，需要為尚未使用註冊商標的商標權人預留一定的保護空間，此時關於混淆的判斷，應當更多地考慮混淆的可能性，而非是否產生了實際混淆。司法實踐中，近似商標侵權判定以實際混淆作為判斷標準的，通常需要有被控侵權商標經長期善意使用，兩個商標已形成善意共存狀態等特殊歷史因素存在，而本案中不存在上述特殊歷史因素。雖然鼎盛公司在涉案商標核准註冊之前即已使用“樂活LOHAS”字樣進行相應包裝設計和委託生產，但由於該使用時間很短暫，不足一個月，並未形成兩商標因長期使用而善意共存的狀況。如果一味以涉案註冊商標未實際使用，不會造成實際混淆作為侵權判斷標準，則有可能對商標註冊制度造成不應有的衝擊，不利於註冊商標專用權的保護。
（三）被抗訴人蘇州工商局作出的行政處罰顯失公正
行政處罰顯失公正一般是指行政處罰雖然在形式上不違法，但處罰結果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權益。我國《行政處罰法》第四條第二款規定，實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。因此，行政主體在實施行政處罰時，應當遵循該條規定的“過罰相當原則”。如果行政機關作出的行政處罰明顯違背“過罰相當原則”，使行政處罰結果與違法程度不相適應，則應當認定屬於行政處罰顯失公正。
我國《商標法》第五十三條規定，工商行政管理部門在處理侵犯註冊商標專用權糾紛時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，並可處以罰款。對該條款的正確理解應當是工商行政機關對商標侵權行為作出行政處罰時，在責令立即停止侵權行為的同時，可以對是否並處罰款作出選擇。因此，工商行政機關在行使該自由裁量權時，應當根據《行政處罰法》第四條第二款確立的“過罰相當原則”，綜合考慮處罰相對人的主觀過錯程度、違法行為的情節、性質、後果及危害程度等因素，決定是否對相對人並處罰款。本案中，抗訴人鼎盛公司使用的訴爭標識與被抗訴人東華公司的“樂活LOHAS”註冊商標構成近似商標，其行為構成商標侵權，蘇州工商局作為查處侵犯註冊商標專用權行為的行政機關，有權依據我國商標法對其違法行為予以查處並作出處罰，但其在責令鼎盛公司停止侵權行為的同時並處50萬元罰款，並未考慮以下應當考慮的因素：
第一，在“樂活LOHAS”註冊商標核准之前，抗訴人鼎盛公司就進行了相應的包裝設計並委託生產，鼎盛公司不存在攀附被抗訴人東華公司註冊商標聲譽的主觀惡意。
第二，“樂活LOHAS”商標於2009年7月核准註冊，被抗訴人蘇州工商局對抗訴人鼎盛公司的侵權行為於2009年9月查處、2010年6月作出行政處罰決定。因鼎盛公司的侵權時間非常短暫，且涉案註冊商標尚未實際使用，故鼎盛公司的侵權行為對商標權人東華公司並未造成實際損害後果。
第三，從“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識使用情況來看，抗訴人鼎盛公司僅是在2009年中秋月餅的促銷活動中使用該標識，且作為該年度中秋23款系列月餅中的一款，鼎盛公司並未對使用該標識的月餅進行專門、廣泛、大量的宣傳，其對商品的銷售模式也僅限於其專賣店銷售或直接推銷。加之“樂活LOHAS”註冊商標因未使用不存在市場知名度，尚未造成市場中相關公眾實際的混淆和誤認，故其侵權行為和情節顯著輕微。
基於以上因素，被抗訴人蘇州工商局在對抗訴人鼎盛公司進行行政處罰時，責令其停止侵權行為即足以達到保護註冊商標專用權以及保障消費者和相關公眾利益的行政執法目的，但蘇州工商局未考慮鼎盛公司上述主觀上無過錯，侵權性質、行為和情節顯著輕微，尚未造成實際危害後果等因素，同時對鼎盛公司並處50萬元罰款，使行政處罰的結果與違法行為的社會危害程度之間明顯不適當，其行政處罰缺乏妥當性和必要性，應當認定屬於顯失公正的行政處罰。
關於抗訴人鼎盛公司認為被抗訴人蘇州工商局多次聽證違反《行政處罰法》的相關規定，屬於程式違法的問題。二審法院認為，我國行政處罰法規定聽證程式，但對聽證的次數沒有作出明確規定，因此蘇州工商局多次聽證並未違反相關法律的禁止性規定，鼎盛公司認為蘇州工商局存在程式違法的理由於法無據，不予支持。
綜上，江蘇省高級人民法院認為，工商行政機關依法對行政相對人的商標侵權行為實施行政處罰時，應遵循過罰相當原則行使自由裁量權；也就是說，在保證行政管理目標實現的同時，兼顧保護行政相對人的合法權益，行政處罰以達到行政執法目的和目標為限，並儘可能使相對人的權益遭受最小的損害。工商行政機關如果未考慮應當考慮的因素，違背過罰相當原則，導致行政處罰結果顯失公正的，人民法院有權依法判決變更。本案中，被抗訴人蘇州工商局的行政處罰顯失公正，應當予以變更。一審判決認定事實清楚，審判程式合法，但適用法律錯誤，應予改判。據此，江蘇省高級人民法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、第五十三條，《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款，《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（四）項、第六十一條第（二）項的規定，於2012年7月31日作出判決：
一、撤銷江蘇省蘇州市中級人民法院（2011）蘇中知行初字第0001號行政判決；
二、變更2010年6月11日江蘇省蘇州工商行政管理局作出的蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定“1.責令停止侵權行為，2.罰款人民幣50萬元”為“責令停止侵權行為”。 本判決為終審判決。
被告：江蘇省蘇州工商行政管理局，住所地：江蘇省蘇州市滄浪區胥江路。
第三人：東華紡織集團有限公司，住所地：江蘇省常州市武進高新技術產業開發區古方中路。
原告蘇州鼎盛食品有限公司（以下簡稱鼎盛公司）因不服被告江蘇省蘇州工商行政管理局（以下簡稱蘇州工商局）工商行政處罰，向蘇州市中級人民法院提起訴訟。
原告鼎盛公司訴稱：（1）被告蘇州工商局作出的行政處罰決定書認定事實錯誤。鼎盛公司在產品包裝上使用“樂活LOHAS”並未作為商標使用，而是作為商品的名稱以及對該辭彙本意的使用。（2）行政處罰決定書認定鼎盛公司在產品包裝上使用“樂活LOHAS”構成侵權不符合我國商標法的規定。“樂活LOHAS”是社會通用辭彙，鼎盛公司合理使用他人註冊商標的行為不會產生誤導公眾的後果，不應屬於商標法規定的侵權行為。故請求法院依法撤銷蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定書並由蘇州工商局承擔本案的訴訟費用。
被告蘇州工商局辯稱：其對原告鼎盛公司的處罰認定事實清楚、正確；其認定鼎盛公司的行為屬於商標侵權行為符合法律規定。故請求法院駁回鼎盛公司的訴訟請求。
第三人東華公司述稱：涉案行政處罰決定書所述事實清楚，證據確鑿，適用法律正確，處罰得當，請求法院駁回原告鼎盛公司的訴訟請求。
蘇州市中級人民法院一審查明：
原告鼎盛公司系一家專業從事生產、加工（焙）烘烤製品並銷售公司自產產品等的外商獨資企業。其分別於2003年1月、2006年9月、2008年10月及2010年2月註冊取得第3003766號、第4155628號“艾維爾 I Will”文字及圖商標、第5063450號“愛維爾”文字商標以及第6289718號“愛維爾 I will”文字及圖商標，核定使用商品均為第30類“蛋糕、麵包、月餅等”。
2009年6月23日，原告鼎盛公司與浙江健利包裝有限公司簽訂訂購契約，約定由浙江健利包裝有限公司為鼎盛公司製作涉案標有標識（以下稱為“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識）的禮盒、手拎袋、單粒包等包裝產品。2009年8月，鼎盛公司開始生產月餅，並將其當年度所生產的月餅劃分為“秋爽”、“美滿”、“星月”、“和諧”以及涉案的“樂活”等總計23個類別，同時製作相應的廣告宣傳目錄冊。2009年9月初，鼎盛公司將上述月餅投放市場，主要通過鼎盛公司在蘇州大市範圍內的63家愛維爾直營店、加盟店銷售、直接向公司訂貨及臨時聘請外來人員以銷售禮品券的方式進行銷售。鼎盛公司在涉案“樂活”款月餅的手拎袋、內襯及月餅單粒包裝盒外側左下角顯著位置均標註“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識，手拎袋兩側同時標註有生產商鼎盛公司名稱、電話、廠址等信息。
第三人東華公司經國家商標局核准於2009年7月14日取得第5345911號（以下簡稱“樂活LOHAS”）註冊商標，核定使用商品為第30類“糕點；方便米飯；麥片；冰淇淋”，目前尚未在產品上使用該商標。
2009年9月8日，被告蘇州工商局接到舉報稱原告鼎盛公司生產銷售的“樂活LOHAS”等月餅有商標侵權嫌疑，故展開相應調查。查明鼎盛公司在當年生產銷售的23款月餅中有一款月餅使用“樂活LOHAS”商標，根據當事人的銷售記錄，截至2009年9月20日止，“樂活LOHAS”月餅已銷售10200盒，標價119元/盒，計貨值為1 213 800元。蘇州工商局於2010年3月4日及2010年4月12日兩次就該行政處罰一案舉行聽證。2010年6月11日，蘇州工商局作出蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定，認定鼎盛公司的行為屬於《商標法》第五十二條第（一）項所規定的侵犯註冊商標專用權的行為，依據《商標法》第五十三條以及《商標法實施條例》第五十二條的規定，對鼎盛公司作出了責令停止侵權行為並罰款人民幣50萬元的行政處罰決定。該具體行政行為作出後，鼎盛公司不服並於2010年6月29日向蘇州市人民政府申請行政複議。蘇州市人民政府經審理後認為蘇州工商局的處罰決定認定事實清楚，證據確鑿，程式合法，內容適當，於2010年8月27日作出〔2010〕蘇行復第148號行政複議決定書，決定維持蘇州工商局作出的蘇工商案字（2010）第00053號工商處罰決定。鼎盛公司對此仍不服，遂向法院提起行政訴訟。
另查明，關於樂活一詞的起源及釋義，樂活系由美國社會學家保羅·雷在1998年提出，其英文釋義為“lifestyles of health and sustainability”。2008年8月，教育部發布的《中國語言生活狀況報告（2006）》中將“樂活族”作為漢語新詞語收錄其中。
蘇州市中級人民法院一審認為：
原告鼎盛公司對涉案標識的使用構成商標意義上的使用，與“樂活LOHAS”註冊商標相比，兩者構成近似。本案是否構成商標侵權的爭議主要在於應否考慮混淆，但若他人使用標誌的行為使這種聯繫受到削弱或影響，從而對商標權人使用註冊商標產生實質性妨礙的，則無需考慮是否混淆。本案中，愛維爾品牌在特定區域範圍內具有相對較強的知名度，鼎盛公司在該區域大量使用涉案標識會使相關公眾在“樂活 LOHAS”與“I Will 愛維爾”之間建立起某種關聯，從而客觀導致東華公司與其註冊的“樂活LOHAS”商標的聯繫被割裂。故鼎盛公司使用“樂活 LOHAS”的行為構成對東華公司註冊商標專用權的侵害。
至於原告鼎盛公司訴訟中提及的被告蘇州工商局多次聽證違反《行政處罰法》相關規定的問題。蘇州工商局在涉案行政處罰過程中根據認定事實和實體判斷出現變更的實際情況而再次組織聽證的行為並不違反相關法律的禁止性規定，故鼎盛公司據此主張行政處罰程式瑕疵並無法律依據。
綜上，被告蘇州工商局作出的蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定認定事實基本清楚，適用法律正確，原告鼎盛公司要求撤銷該處罰決定的訴訟請求缺乏事實和法律依據，不予支持。
據此，蘇州市中級人民法院依照最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規定，於2011年7月20日作出判決：
駁回原告鼎盛公司的訴訟請求。
鼎盛公司不服一審判決，向江蘇省高級人民法院提起抗訴。主要理由是：一審判決認定事實部分錯誤。鼎盛公司在月餅系列商品上使用“樂活LOHAS”是將其作為商品款式名稱使用。一審法院認為鼎盛公司使用“樂活LOHAS”系商標意義上的使用缺乏法律和事實依據。對於相關公眾是否誤認的問題，一審法院排除是否導致相關公眾混淆這一重要事實，於法無據，依法不能成立。“樂活LOHAS”註冊商標來源於社會流行詞語，其顯著性較弱，他人有合理使用的權利。故一審判決認定事實有誤，適用法律錯誤，請求二審法院依法改判，撤銷蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定。
被抗訴人蘇州工商局答辯稱：一審判決認定事實清楚、正確，鼎盛公司的抗訴請求錯誤，應予駁回。
被抗訴人東華公司庭審口頭述稱：一審判決認定事實清楚、證據確鑿、適用法律正確、程式合法，請求二審法院依法駁回抗訴，維持原判。
江蘇省高級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。
本案二審的爭議焦點為：被抗訴人蘇州工商局作出的蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定是否合法。
二審庭審中，各方當事人圍繞本案爭議焦點，分別發表以下主要辯論意見。
抗訴人鼎盛公司認為：（1）鼎盛公司早在東華公司取得商標專用權前即開始設計和印刷含有“樂活LOHAS”的包裝物，並且作為中秋23個系列商品中一款商品的款式名稱使用，同時還是根據該詞的本義使用，並非商標意義上的使用。（2）商標權人至今沒有在任何商品上使用“樂活LOHAS”註冊商標，沒有任何社會公眾表明其基於涉嫌侵權標記的使用混淆了商品的來源。（3）“樂活LOHAS”註冊商標來源於社會流行詞語，其顯著性較弱，他人有合理使用的權利。（4）行政處罰法沒有規定可以再次聽證，被抗訴人蘇州工商局對同一案件多次聽證，違反相關規定。
被抗訴人蘇州工商局認為：（1）“樂活LOHAS”不是商品名稱，抗訴人鼎盛公司將“樂活LOHAS”與“I will愛維爾”連用，該標識客觀上起到了表示商品來源的作用，具有商標標識的功能，屬於商標使用行為。（2）鼎盛公司使用標識的顯著部分是“樂活LOHAS”，與涉案註冊商標相比，整體組合相似構成近似商標。（3）鼎盛公司使用“樂活LOHAS”不屬於合理使用，其使用方式會導致消費者的誤認。（4）給予當事人再次聽證的權利，符合《行政處罰法》的規定。
被抗訴人東華公司的辯論意見同其陳述意見。
江蘇省高級人民法院二審認為：
抗訴人鼎盛公司對“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識的使用系商標性使用，該標識與東華公司“樂活LOHAS”註冊商標構成近似，其行為侵害了東華公司註冊商標專用權。被抗訴人蘇州工商局認定鼎盛公司的行為侵犯註冊商標專用權，並作出責令停止侵權行為的行政處罰正確，但其作出罰款50萬元的行政處罰顯失公正。具體理由是：
（一）抗訴人鼎盛公司使用“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識系商標性使用
商標是商品生產經營者或服務提供者為使自己的商品或服務區別於他人而使用的一種標識，其應當具有顯著性和區別的功能。在判斷商品上的標識是否屬於商標性使用時，必須根據該標識的具體使用方式，看其是否具有識別商品或服務來源之功能。
本案中，抗訴人鼎盛公司在2009年中秋月餅的推銷活動中，將其生產銷售的月餅劃分為“秋爽”、“美滿”、“星月”、“和諧”以及涉案“樂活”等總計23個款式，雖然鼎盛公司認為“樂活LOHAS”只是作為其月餅款式中一款的商品名稱使用，但根據其在月餅包裝上的標註情況，“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識使用方式屬於商標性使用。首先，鼎盛公司並未在其月餅包裝上規範且以顯著方式突出使用自己的“愛維爾”系列註冊商標；其次，在“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識中，“樂活LOHAS”與“I will愛維爾”連用，融為一體，鼎盛公司並未突出其自有商標“I will愛維爾”，相反卻突出了“樂活LOHAS”，標識性效果明顯。因此，從涉案“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識的實際使用情況來看，無法看出“樂活LOHAS”的使用方式屬於其註冊商標或“I will愛維爾”商標項下的一種款式名稱，“樂活LOHAS”與“I will愛維爾”連用後作為一個整體標識，起到區別商品來源的功能，屬於商標性使用。
（二）抗訴人鼎盛公司使用的“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識與東華公司的“樂活LOHAS”註冊商標構成近似，其行為侵害了被抗訴人東華公司註冊商標專用權
我國《商標法》第五十二條第（一）項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或近似的商標，屬於侵犯註冊商標專用權的行為。本案中，抗訴人鼎盛公司使用訴爭標識的商品月餅與被抗訴人東華公司註冊商標核定使用的糕點等商品屬於類似商品，且兩商標並不相同，對此各方當事人並無爭議，因此，判斷鼎盛公司的行為是否構成商標侵權的關鍵在於，鼎盛公司使用的訴爭標識與東華公司“樂活LOHAS”註冊商標是否構成近似。
雖然我國商標法對商標近似的判斷未作具體規定，但在司法實踐中，一般認為商標近似是指被控侵權的商標與註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與註冊商標的商品有特定的聯繫。亦即，侵犯註冊商標專用權意義上的商標近似應當是混淆性近似，是否造成市場混淆是判斷商標近似的重要因素之一。其中，是否造成市場混淆，通常情況下，不僅包括現實的混淆，也包括混淆的可能性。具體判斷商標是否近似時，應掌握的原則：一是以相關公眾的一般注意力為標準；二是既要對商標進行整體比對，又要對商標的主要部分進行比對，且比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；三是應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。本案中，抗訴人鼎盛公司使用的訴爭標識與被抗訴人東華公司的“樂活LOHAS”註冊商標相比，應當認定構成近似商標。理由是：
首先，從整體對比來看，抗訴人鼎盛公司使用的“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識中，“樂活LOHAS”在整體結構中較為突出，占主要部分，且該部分的中英文字的字形、讀音及含義與東華公司“樂活LOHAS”註冊商標完全相同，其構成要素非常接近，易使相關公眾對商品的來源產生誤認。
其次，從“樂活LOHAS”註冊商標的顯著性和知名度考慮，兩商標易造成市場相關公眾的混淆和誤認：
其一，“樂活族”一詞雖然被《中國語言生活狀況報告（2006）》所收錄，但作為2006年度才出現的新詞語，只能說明該詞語在2006年這一時段因一定使用頻率及流行度而被收錄，並不代表該詞語在當時已經達到通用辭彙的程度，更不能以該辭彙在本案進入訴訟階段後的流行度來反推在2009年“樂活LOHAS”商標被核准註冊時，已經成為社會通用辭彙。目前，“樂活LOHAS”作為註冊商標並未被撤銷，也說明“樂活”一詞雖具有一定含義，但該辭彙在核准註冊時因尚未達到通用辭彙的程度，具有一定的顯著性。因此，應認定鼎盛公司使用的訴爭標識起到的是商標標識性作用，而非是對商品進行的一種描述，一般消費者看到“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識時，並不會將其理解為“我願意健康生活”這一含義。抗訴人鼎盛公司認為“樂活LOHAS”作為社會通用辭彙，其是根據該詞的本義使用，屬於合理使用的主張不能成立。
其二，“樂活LOHAS”商標於2009年7月核准註冊。雖然在被抗訴人蘇州工商局2009年9月查處、2010年6月作出行政處罰決定時，“樂活LOHAS”註冊商標因尚未實際使用而不存在市場知名度，且在本案二審訴訟期間該註冊商標仍未使用，但由於“樂活LOHAS”商標剛被核准註冊，抗訴人鼎盛公司的使用行為即被工商行政機關查處，因此，本案對是否造成兩者混淆的侵權判斷應當以行政機關查處的時間為判斷基準。在沒有證據證明被抗訴人東華公司註冊“樂活LOHAS”商標的行為存在惡意搶注的主觀故意時，需要為尚未使用註冊商標的商標權人預留一定的保護空間，此時關於混淆的判斷，應當更多地考慮混淆的可能性，而非是否產生了實際混淆。司法實踐中，近似商標侵權判定以實際混淆作為判斷標準的，通常需要有被控侵權商標經長期善意使用，兩個商標已形成善意共存狀態等特殊歷史因素存在，而本案中不存在上述特殊歷史因素。雖然鼎盛公司在涉案商標核准註冊之前即已使用“樂活LOHAS”字樣進行相應包裝設計和委託生產，但由於該使用時間很短暫，不足一個月，並未形成兩商標因長期使用而善意共存的狀況。如果一味以涉案註冊商標未實際使用，不會造成實際混淆作為侵權判斷標準，則有可能對商標註冊制度造成不應有的衝擊，不利於註冊商標專用權的保護。
（三）被抗訴人蘇州工商局作出的行政處罰顯失公正
行政處罰顯失公正一般是指行政處罰雖然在形式上不違法，但處罰結果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權益。我國《行政處罰法》第四條第二款規定，實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。因此，行政主體在實施行政處罰時，應當遵循該條規定的“過罰相當原則”。如果行政機關作出的行政處罰明顯違背“過罰相當原則”，使行政處罰結果與違法程度不相適應，則應當認定屬於行政處罰顯失公正。
我國《商標法》第五十三條規定，工商行政管理部門在處理侵犯註冊商標專用權糾紛時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，並可處以罰款。對該條款的正確理解應當是工商行政機關對商標侵權行為作出行政處罰時，在責令立即停止侵權行為的同時，可以對是否並處罰款作出選擇。因此，工商行政機關在行使該自由裁量權時，應當根據《行政處罰法》第四條第二款確立的“過罰相當原則”，綜合考慮處罰相對人的主觀過錯程度、違法行為的情節、性質、後果及危害程度等因素，決定是否對相對人並處罰款。本案中，抗訴人鼎盛公司使用的訴爭標識與被抗訴人東華公司的“樂活LOHAS”註冊商標構成近似商標，其行為構成商標侵權，蘇州工商局作為查處侵犯註冊商標專用權行為的行政機關，有權依據我國商標法對其違法行為予以查處並作出處罰，但其在責令鼎盛公司停止侵權行為的同時並處50萬元罰款，並未考慮以下應當考慮的因素：
第一，在“樂活LOHAS”註冊商標核准之前，抗訴人鼎盛公司就進行了相應的包裝設計並委託生產，鼎盛公司不存在攀附被抗訴人東華公司註冊商標聲譽的主觀惡意。
第二，“樂活LOHAS”商標於2009年7月核准註冊，被抗訴人蘇州工商局對抗訴人鼎盛公司的侵權行為於2009年9月查處、2010年6月作出行政處罰決定。因鼎盛公司的侵權時間非常短暫，且涉案註冊商標尚未實際使用，故鼎盛公司的侵權行為對商標權人東華公司並未造成實際損害後果。
第三，從“I will 愛維爾”與“樂活LOHAS”連用的標識使用情況來看，抗訴人鼎盛公司僅是在2009年中秋月餅的促銷活動中使用該標識，且作為該年度中秋23款系列月餅中的一款，鼎盛公司並未對使用該標識的月餅進行專門、廣泛、大量的宣傳，其對商品的銷售模式也僅限於其專賣店銷售或直接推銷。加之“樂活LOHAS”註冊商標因未使用不存在市場知名度，尚未造成市場中相關公眾實際的混淆和誤認，故其侵權行為和情節顯著輕微。
基於以上因素，被抗訴人蘇州工商局在對抗訴人鼎盛公司進行行政處罰時，責令其停止侵權行為即足以達到保護註冊商標專用權以及保障消費者和相關公眾利益的行政執法目的，但蘇州工商局未考慮鼎盛公司上述主觀上無過錯，侵權性質、行為和情節顯著輕微，尚未造成實際危害後果等因素，同時對鼎盛公司並處50萬元罰款，使行政處罰的結果與違法行為的社會危害程度之間明顯不適當，其行政處罰缺乏妥當性和必要性，應當認定屬於顯失公正的行政處罰。
關於抗訴人鼎盛公司認為被抗訴人蘇州工商局多次聽證違反《行政處罰法》的相關規定，屬於程式違法的問題。二審法院認為，我國行政處罰法規定聽證程式，但對聽證的次數沒有作出明確規定，因此蘇州工商局多次聽證並未違反相關法律的禁止性規定，鼎盛公司認為蘇州工商局存在程式違法的理由於法無據，不予支持。
綜上，江蘇省高級人民法院認為，工商行政機關依法對行政相對人的商標侵權行為實施行政處罰時，應遵循過罰相當原則行使自由裁量權；也就是說，在保證行政管理目標實現的同時，兼顧保護行政相對人的合法權益，行政處罰以達到行政執法目的和目標為限，並儘可能使相對人的權益遭受最小的損害。工商行政機關如果未考慮應當考慮的因素，違背過罰相當原則，導致行政處罰結果顯失公正的，人民法院有權依法判決變更。本案中，被抗訴人蘇州工商局的行政處罰顯失公正，應當予以變更。一審判決認定事實清楚，審判程式合法，但適用法律錯誤，應予改判。據此，江蘇省高級人民法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、第五十三條，《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款，《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（四）項、第六十一條第（二）項的規定，於2012年7月31日作出判決：
一、撤銷江蘇省蘇州市中級人民法院（2011）蘇中知行初字第0001號行政判決；
二、變更2010年6月11日江蘇省蘇州工商行政管理局作出的蘇工商案字（2010）第00053號行政處罰決定“1.責令停止侵權行為，2.罰款人民幣50萬元”為“責令停止侵權行為”。 本判決為終審判決。
