《略思論仲裁協定管轄瑕疵的效力》的作者是武志國，出處為仲裁法。
基本介紹
- 中文名：略思論仲裁協定管轄瑕疵的效力
- 作者：武志國
- 定位：仲裁管轄和訴訟管轄確定的關鍵
- 出處：仲裁法
作者：武志國
[摘 要]： 仲裁協定的效力是仲裁管轄和訴訟管轄確定的關鍵，但現實中往往存在以下仲裁機構約定不明導致適用仲裁還是訴訟解決的困惑。（1）沒有約定仲裁機構或者約定的仲裁機構不存在的【提出問題】契約當事人或者擬
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：
[論文正文]：
仲裁協定的效力是仲裁管轄和訴訟管轄確定的關鍵，但現實中往往存在以下仲裁機構約定不明導致適用仲裁還是訴訟解決的困惑。
（1）沒有約定仲裁機構或者約定的仲裁機構不存在的
【提出問題】契約當事人或者擬將爭議提交仲裁機構時，仲裁協定有時沒有約定仲裁機構，或者約定的仲裁機構不存在，《仲裁法》給出了明確的答案，即視為仲裁協定效力待定。
【法理分析】這種做法最大的尊重了當事人的意思，就此種情形下如何處理訴訟管轄和仲裁管轄的分工問題做了了斷。
【現有法律】
《中華人民共和國仲裁法》第十六條規定，仲裁協定包括契約中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協定。仲裁協定應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。第十七條規定，有下列情形之一的，仲裁協定無效： （一）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協定；（三）一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協定的。第十八條規定，仲裁協定對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協定；達不成補充協定的，仲裁協定無效。
最高人民法院《關於適用若干問題的意見》第146條規定不符，該條規定“當事人在仲裁條款或協定中選擇的仲裁機構不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構許可權的，人民法院有權依法受理當事人一方的起訴。”
（2）有仲裁地點無仲裁機構的仲裁協定效力
【提出問題】最高人民法院《關於僅選擇仲裁地點而對仲裁機構沒有約定的仲裁條款效力問題的函》稱：契約仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構沒有約定。發生糾紛後，當事人就仲裁機構達不成補充協定，則“認定本案所涉仲裁條款無效” ，與《仲裁法》第十八條的規定符合。1998年7月6日，在給河北省高級人民法院的復函中稱：“契約中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機構為‘甲方所在地仲裁機關’，但鑒於在當地只有一個仲裁委員會，即石家莊仲裁委員會，故該約定應認定是明確的，該仲裁條款合法有效。
【法理分析】
最高人民法院對此類仲裁協定效力的認定標準不一，其中最高人民法院給河北高院的復函確認仲裁協定有效，符合《仲裁法》的基本精神，也符合情理.
【現有法律】
《最高人民法院關於僅選擇仲裁地點而對仲裁機構沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日 法函〔1997〕36號）
浙江省高級人民法院：
你院浙法經字（1997）7號關於朱國琿訴浙江省義烏市對外經濟貿易公司國際貨物買賣契約糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經研究，答覆如下：本案契約仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構沒有約定。發生糾紛後，雙方當事人就仲裁機構達不成補充協定，應依據《中華人民共和國仲裁法》第十八條之規定，認定本案所涉仲裁協定無效，浙江省金華市中級人民法院可以依法受理本案。
《中華人民共和國最高人民法院函》（法經[1998]287號）
河北省高級人民法院：
你院[1998]冀經請字第43號"關於石家莊東方城市廣場有限公司與香港拓能有限公司管轄異議一案的請示"收悉。經研究，答覆如下：本案雙方當事人在租賃經營契約中約定：租賃雙方因執行本契約發生爭議，……任何一方均可向甲方(石家莊東方城市廣場有限公司)所在地仲裁機關申請仲裁。該契約中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機構為"甲方所在地仲裁機關"，但鑒於在當地只有一個仲裁委員會，即石家莊仲裁委員會，故該約定認定是明確的，該仲裁條款合法有效。當事人因履行該契約發生糾紛，應提交仲裁解決，人民法院對本案不享有管轄權。
（3）關於同時選擇兩個或者多個仲裁機構的仲裁條款效力問題
【提出問題】最高人民法院《關於同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》認可了同時約定兩個仲裁機構的情況下仲裁協定有效。根據此規定類推，能否得出同時約定多個（三個以上包括三個）仲裁機構的仲裁協定也有效呢，不得而知。
【法理分析】
對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的或者約定有矛盾衝突的，應允許當事人在提交仲裁前可以補救，不能因為只約定仲裁地點而沒有仲裁機構而認定仲裁協定無效。
【現有法律】
《最高人民法院關於同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》
山東省高級人民法院: 1996年12月12日 法函 176號
你院魯經法(1996)88號”關於齊魯製藥廠訴美國安泰國際貿易公司合資契約糾紛一案中仲裁條款效力的審查報告”收悉。經研究，答覆如下：本案當事人訂立的契約中仲裁條款約定“契約爭議應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”，該仲裁條款對仲裁機構的約定是明確的，亦是可以執行的。當事人只要選擇約定的仲裁機構之一即可進行仲裁。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第二項之規定，本案糾紛應由當事人提交仲裁解決，人民法院對本案沒有管轄權。
（4）同時約定調解、仲裁、訴訟爭議解決條款效力問題
【提出問題】最高院對既約定仲裁又約定訴訟類的仲裁條款中是否存在仲裁協定均給出了否定的意見。《關於當事人既約定仲裁有約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》、《關於廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣契約欠款糾紛一案的請示復函》、《關於安徽省合肥聯合發電有限公司訴阿爾斯通發電股份有限公司建設工程契約糾紛一案的請示復函》稱：既約定仲裁又約定訴訟為仲裁無效條款，人民法院自動取得管轄權。在發生關於仲裁協定效力認定的爭議時，法院運用司法監督權協助雙方的任務是幫助當事人實現以仲裁方式解決爭端的願望，而並非是在仲裁協定規定不十分明確時，不加區分地徑直將案件收歸法院審理。
【法理分析】同時約定仲裁和訴訟的條款中是否存在有效仲裁協定的問題，觸及了對仲裁本質的認識以及對仲裁價值的評判，同時也涉及了對"私法自治"、尊重當事人意願限度的認識。
爭議解決條款中約定了協商調解的不影響爭議條款效力的問題，主要是同時約定仲裁和訴訟的情形。既約定仲裁又約定訴訟的條款結構可歸納為三種：
（一）仲裁和訴訟並列式約定
主要表現為“和”、“與”、“及”等並列關係的詞語。對於仲裁和訴訟並列式關係約定可以認為約定不明，依據《仲裁法》第十八條規定，給予當事人補救的權利，並將當事人的補救作為再次分配訴訟管轄與仲裁管轄的前置程式。再者現有法律未排除當事人重新補救的權利，司法解釋不能剝奪當事人的選擇權。雖然訂立既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協定會引起法院和仲裁機構的管轄權衝突，在認定此類仲裁協定的效力時，充分考慮當事人簽訂仲裁協定時的仲裁意圖。法院不能直接取得訴訟管轄權，還仲裁意思自治的本來面目。
（二）仲裁和訴訟是選擇式約定
主要表現為“或”、“或者”、“之一”等選擇關係的詞語。對於仲裁和訴訟為選擇式約定的，應認為當事人享有程式選擇權，可就仲裁或訴訟選擇其一，如雙方各自選擇不同程式，則按照仲裁或者訴訟立案的先後確定處理程式，這種情形應當屬於約定明確有效的情形。
（三）仲裁和訴訟順序式約定。
主要表現為“…先…後…”、“…然後…”、“如果不…可以再…”等順序關係的詞語。這種情形又細分為兩種先仲裁後訴訟或者先訴訟後仲裁。
1．先仲裁後訴訟的又包括兩種情形，即對仲裁裁決不服可以向人民法院提出“撤銷仲裁裁決或申請不予執行”，另外一種意思為“先仲裁，不服仲裁通過起訴（走一審二審再審程式）解決”。前者應屬於有效的約定，後者因違反或裁或審的制度設計應為無效的約定。
2．對於先訴訟後仲裁的順序式約定的，應當屬於約定無效，但也不產生直接排除當事人再重新達成仲裁意思的權利或可能。
先訴訟後仲裁順序式的約定屬於無效的約定，但是不能法院不應自動直接取得對仲裁管轄的排除，應當尊重當事人的選擇權。
【現有法律】
《關於在保險條款中設立仲裁條款的通知》
《中華人民共和國仲裁法》頒布實施後，國務院辦公廳曾下發(國辦發[1996]22號)檔案，要求有關行政機關在制定的標準(格式)契約、契約示範文本中契約爭議解決方式條款依照《仲裁法》規定予以修改，並提供了修訂格式。為貫徹落實《仲裁法》和國務院的這一精神，現就有關事項通知如下，請認真貫徹執行：
一、各保險公司自接到本通知之日起，在擬訂或修訂保險條款時，設立的保險契約爭議條款，應當採用如下格式："契約爭議解決方式由當事人在契約約定從下列兩種方式中選擇一種：“(一)因履行本契約發生的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，提交×××仲裁委員會仲裁； (二)因履行本契約發生的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，依法向人民法院起訴。”
在訂立具體的保險契約時，保險契約雙方當事人應當對上述兩種爭議解決方式作出選擇。如果選擇仲裁方式，應當載明具體的仲裁機構名稱。
二、各保險公司在本通知之前已經使用的保險條款，今後在訂立具體的保險契約時，如果選擇仲裁的爭議解決方式，應當根據《仲裁法》補充規定具體的仲裁機構名稱。
三、仲裁條款不是保險契約的必備條款，是否選擇仲裁方式解決保險契約爭議，應由當事人雙方根據當地實際情況自願協商一致決定。選擇仲裁的意思表示，既可以在保險契約中規定仲裁條款，也可以由當事人事後達成仲裁協定，不論採取何種方式，根據《仲裁法》，該意思表示應當明確約定仲裁事項、仲裁機構，否則無效。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：
[論文正文]：
仲裁協定的效力是仲裁管轄和訴訟管轄確定的關鍵，但現實中往往存在以下仲裁機構約定不明導致適用仲裁還是訴訟解決的困惑。
（1）沒有約定仲裁機構或者約定的仲裁機構不存在的
【提出問題】契約當事人或者擬將爭議提交仲裁機構時，仲裁協定有時沒有約定仲裁機構，或者約定的仲裁機構不存在，《仲裁法》給出了明確的答案，即視為仲裁協定效力待定。
【法理分析】這種做法最大的尊重了當事人的意思，就此種情形下如何處理訴訟管轄和仲裁管轄的分工問題做了了斷。
【現有法律】
《中華人民共和國仲裁法》第十六條規定，仲裁協定包括契約中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協定。仲裁協定應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。第十七條規定，有下列情形之一的，仲裁協定無效： （一）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協定；（三）一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協定的。第十八條規定，仲裁協定對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協定；達不成補充協定的，仲裁協定無效。
最高人民法院《關於適用若干問題的意見》第146條規定不符，該條規定“當事人在仲裁條款或協定中選擇的仲裁機構不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構許可權的，人民法院有權依法受理當事人一方的起訴。”
（2）有仲裁地點無仲裁機構的仲裁協定效力
【提出問題】最高人民法院《關於僅選擇仲裁地點而對仲裁機構沒有約定的仲裁條款效力問題的函》稱：契約仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構沒有約定。發生糾紛後，當事人就仲裁機構達不成補充協定，則“認定本案所涉仲裁條款無效” ，與《仲裁法》第十八條的規定符合。1998年7月6日，在給河北省高級人民法院的復函中稱：“契約中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機構為‘甲方所在地仲裁機關’，但鑒於在當地只有一個仲裁委員會，即石家莊仲裁委員會，故該約定應認定是明確的，該仲裁條款合法有效。
【法理分析】
最高人民法院對此類仲裁協定效力的認定標準不一，其中最高人民法院給河北高院的復函確認仲裁協定有效，符合《仲裁法》的基本精神，也符合情理.
【現有法律】
《最高人民法院關於僅選擇仲裁地點而對仲裁機構沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日 法函〔1997〕36號）
浙江省高級人民法院：
你院浙法經字（1997）7號關於朱國琿訴浙江省義烏市對外經濟貿易公司國際貨物買賣契約糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經研究，答覆如下：本案契約仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構沒有約定。發生糾紛後，雙方當事人就仲裁機構達不成補充協定，應依據《中華人民共和國仲裁法》第十八條之規定，認定本案所涉仲裁協定無效，浙江省金華市中級人民法院可以依法受理本案。
《中華人民共和國最高人民法院函》（法經[1998]287號）
河北省高級人民法院：
你院[1998]冀經請字第43號"關於石家莊東方城市廣場有限公司與香港拓能有限公司管轄異議一案的請示"收悉。經研究，答覆如下：本案雙方當事人在租賃經營契約中約定：租賃雙方因執行本契約發生爭議，……任何一方均可向甲方(石家莊東方城市廣場有限公司)所在地仲裁機關申請仲裁。該契約中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機構為"甲方所在地仲裁機關"，但鑒於在當地只有一個仲裁委員會，即石家莊仲裁委員會，故該約定認定是明確的，該仲裁條款合法有效。當事人因履行該契約發生糾紛，應提交仲裁解決，人民法院對本案不享有管轄權。
（3）關於同時選擇兩個或者多個仲裁機構的仲裁條款效力問題
【提出問題】最高人民法院《關於同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》認可了同時約定兩個仲裁機構的情況下仲裁協定有效。根據此規定類推，能否得出同時約定多個（三個以上包括三個）仲裁機構的仲裁協定也有效呢，不得而知。
【法理分析】
對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的或者約定有矛盾衝突的，應允許當事人在提交仲裁前可以補救，不能因為只約定仲裁地點而沒有仲裁機構而認定仲裁協定無效。
【現有法律】
《最高人民法院關於同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》
山東省高級人民法院: 1996年12月12日 法函 176號
你院魯經法(1996)88號”關於齊魯製藥廠訴美國安泰國際貿易公司合資契約糾紛一案中仲裁條款效力的審查報告”收悉。經研究，答覆如下：本案當事人訂立的契約中仲裁條款約定“契約爭議應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”，該仲裁條款對仲裁機構的約定是明確的，亦是可以執行的。當事人只要選擇約定的仲裁機構之一即可進行仲裁。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第二項之規定，本案糾紛應由當事人提交仲裁解決，人民法院對本案沒有管轄權。
（4）同時約定調解、仲裁、訴訟爭議解決條款效力問題
【提出問題】最高院對既約定仲裁又約定訴訟類的仲裁條款中是否存在仲裁協定均給出了否定的意見。《關於當事人既約定仲裁有約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》、《關於廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣契約欠款糾紛一案的請示復函》、《關於安徽省合肥聯合發電有限公司訴阿爾斯通發電股份有限公司建設工程契約糾紛一案的請示復函》稱：既約定仲裁又約定訴訟為仲裁無效條款，人民法院自動取得管轄權。在發生關於仲裁協定效力認定的爭議時，法院運用司法監督權協助雙方的任務是幫助當事人實現以仲裁方式解決爭端的願望，而並非是在仲裁協定規定不十分明確時，不加區分地徑直將案件收歸法院審理。
【法理分析】同時約定仲裁和訴訟的條款中是否存在有效仲裁協定的問題，觸及了對仲裁本質的認識以及對仲裁價值的評判，同時也涉及了對"私法自治"、尊重當事人意願限度的認識。
爭議解決條款中約定了協商調解的不影響爭議條款效力的問題，主要是同時約定仲裁和訴訟的情形。既約定仲裁又約定訴訟的條款結構可歸納為三種：
（一）仲裁和訴訟並列式約定
主要表現為“和”、“與”、“及”等並列關係的詞語。對於仲裁和訴訟並列式關係約定可以認為約定不明，依據《仲裁法》第十八條規定，給予當事人補救的權利，並將當事人的補救作為再次分配訴訟管轄與仲裁管轄的前置程式。再者現有法律未排除當事人重新補救的權利，司法解釋不能剝奪當事人的選擇權。雖然訂立既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協定會引起法院和仲裁機構的管轄權衝突，在認定此類仲裁協定的效力時，充分考慮當事人簽訂仲裁協定時的仲裁意圖。法院不能直接取得訴訟管轄權，還仲裁意思自治的本來面目。
（二）仲裁和訴訟是選擇式約定
主要表現為“或”、“或者”、“之一”等選擇關係的詞語。對於仲裁和訴訟為選擇式約定的，應認為當事人享有程式選擇權，可就仲裁或訴訟選擇其一，如雙方各自選擇不同程式，則按照仲裁或者訴訟立案的先後確定處理程式，這種情形應當屬於約定明確有效的情形。
（三）仲裁和訴訟順序式約定。
主要表現為“…先…後…”、“…然後…”、“如果不…可以再…”等順序關係的詞語。這種情形又細分為兩種先仲裁後訴訟或者先訴訟後仲裁。
1．先仲裁後訴訟的又包括兩種情形，即對仲裁裁決不服可以向人民法院提出“撤銷仲裁裁決或申請不予執行”，另外一種意思為“先仲裁，不服仲裁通過起訴（走一審二審再審程式）解決”。前者應屬於有效的約定，後者因違反或裁或審的制度設計應為無效的約定。
2．對於先訴訟後仲裁的順序式約定的，應當屬於約定無效，但也不產生直接排除當事人再重新達成仲裁意思的權利或可能。
先訴訟後仲裁順序式的約定屬於無效的約定，但是不能法院不應自動直接取得對仲裁管轄的排除，應當尊重當事人的選擇權。
【現有法律】
《關於在保險條款中設立仲裁條款的通知》
《中華人民共和國仲裁法》頒布實施後，國務院辦公廳曾下發(國辦發[1996]22號)檔案，要求有關行政機關在制定的標準(格式)契約、契約示範文本中契約爭議解決方式條款依照《仲裁法》規定予以修改，並提供了修訂格式。為貫徹落實《仲裁法》和國務院的這一精神，現就有關事項通知如下，請認真貫徹執行：
一、各保險公司自接到本通知之日起，在擬訂或修訂保險條款時，設立的保險契約爭議條款，應當採用如下格式："契約爭議解決方式由當事人在契約約定從下列兩種方式中選擇一種：“(一)因履行本契約發生的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，提交×××仲裁委員會仲裁； (二)因履行本契約發生的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，依法向人民法院起訴。”
在訂立具體的保險契約時，保險契約雙方當事人應當對上述兩種爭議解決方式作出選擇。如果選擇仲裁方式，應當載明具體的仲裁機構名稱。
二、各保險公司在本通知之前已經使用的保險條款，今後在訂立具體的保險契約時，如果選擇仲裁的爭議解決方式，應當根據《仲裁法》補充規定具體的仲裁機構名稱。
三、仲裁條款不是保險契約的必備條款，是否選擇仲裁方式解決保險契約爭議，應由當事人雙方根據當地實際情況自願協商一致決定。選擇仲裁的意思表示，既可以在保險契約中規定仲裁條款，也可以由當事人事後達成仲裁協定，不論採取何種方式，根據《仲裁法》，該意思表示應當明確約定仲裁事項、仲裁機構，否則無效。
