基本介紹
- 中文名：營業標記法
- 表達式：各種營業標記進行的統一立法
- 套用學科：立法
- 適用領域範圍：法律
本質上的聯繫,其一,其二,功能上的聯繫,來源指示功能,質量保證功能,廣告宣傳功能,使用上的聯繫,首先,其次,此外,統一立法的構想,現行立法的評價,覆蓋範圍不全面,協調性不強,公法色彩稍顯濃厚,統一立法的展望,實現全面保護,消除權利衝突,保護在先權利原則,防止市場混淆原則,反淡化原則,
本質上的聯繫
法律為什麼要保護商標、商號等營業標記？主要原因在於：
其一
這些標記代表著企業及其商品、服務的信譽。企業的良好名聲、聲譽和與經營相聯繫的利益和優勢，是吸引顧客的力量。經營者需要不斷改善商品質量、提供優質服務、進行廣告宣傳、開展公共關係、策劃促銷活動、提高管理水平以及在經營風格上獨樹一幟，才能逐漸積累起良好的商譽，取得顧客對該企業的產品的青睞與信任。未經允許使用他人的營業標記，搭便車利用別人的商譽開拓市場，違背了誠實信用的商業原則，法律理應禁止其從他人營業標記的聲譽中不正當的獲利。
其二
反不正當競爭向來是智慧財產權法的使命。智慧財產權方面的國際條約中有很多反不正當競爭的內容。比如《建立世界智慧財產權組織公約》第2條規定智慧財產權包括“關於制止不正當競爭的權利”。這並非偶然，因為智慧財產權保護對象，像發明、作品等知識產品，沒有外在的形體，不能進行實際的占有和控制，天然的具有公共性，可被他人不經付費的輕易使用和傳播，並牟取利益，所以智慧財產權法從一開始就與反不正當競爭發生了聯繫，商標法更是在傳統上被認為是反不正當競爭法的一部分。 由於著名的營業標記上蘊藏著良好的商譽可資利用，而盜用營業標記比盜用專利技術等其他知識產品更為簡便，所以利用別人的營業標記從事不正當競爭非常普遍。近年來，域名搶注所引發的與商標、商號的衝突就是其突出的表現。可見，法律保護營業標記，旨在維護權利人的商譽，抑制不正當競爭。
功能上的聯繫
先以商標為例，逐個分析其它的營業標記。商標主要有三大功能：
來源指示功能
隨著人類生產力的急劇增加，產品及服務的數量和種類快速上升，不計其數。僅以寶潔公司為例，其產品種類已超過自然界昆蟲的種類。 提供產品的企業也不勝枚舉，消費者實難分清。商標以其顯著的識別力，與特定的商品和服務聯繫在一起，使消費者得以知悉、區分商品或服務的來源。
質量保證功能
商標表示商品或服務質量的作用，是通過與具體商品或服務相聯繫並長期使用形成的，是通過此商品或服務與彼商品或服務質量相比較而形成的。在使用和比較中，商品或服務質量好的商標就會在消費者心中樹立起良好的信譽，這種信譽一經形成，商標就可超越商品或服務質量的高低，而起到質量保證的作用。商標也因此而促進廠商講究商標信譽，提高商品質量。
廣告宣傳功能
質量保證功能本身就具有了廣告宣傳作用，商標經過長期的使用、宣傳，在人們心中產生了知名度和信任感，使其所聯繫的商品或服務成為人們優先考慮的選擇對象。商標廣告宣傳功能的深處，其實是與質量保證功能相聯繫的。質量保證功能則要建立在商標來源指示功能的基礎上，而來源指示功能又取決於商標通常所具有的識別力。可見，商標的識別性是派生其來源指示、質量保證和廣告宣傳三大功能的基礎。
商號、商品特有名稱、商業外觀、商業角色、域名由於具有一定的識別力，同樣可以產生商標的三大功能。像商品特有名稱、商業外觀 、商業角色等標記的運用，本身就是為了強化商標的這三大功能。不過，上述營業標記在這三大功能的體現上有強弱之分，側重點也不同，商標、商號、域名體現得強烈些，而商業外觀、商業角色體現得相對稍弱些，且主要用於廣告宣傳中。
地理標誌和證明標記主要強調它們的質量保證功能，並進而具有了廣告宣傳功能。“景德鎮陶瓷”作為地理標誌，表明了來自中國瓷都的產品質量。“國際羊毛製品標記”作為證明標記，表明了產品的貨真價實。但地理標誌的來源指示功能，與商標相比要特殊些。商標指示的是商品或服務來自哪個廠商，而地理標誌指示的是產品的來源地，但正是這種來源地的指示才使其具有了商業價值。至於證明標記，似乎並沒有來源指示功能，它的識別力是體現在對廠商身份、商品原料、商品質量及功能等情況的識別。
使用上的聯繫
首先
各營業標記往往並存使用。
一件商品上，除了商標、商號外，往往還有商品特有名稱、產品外觀、商業角色、證明標記、地理標誌、域名等符號中的一種或幾種。儘管商標具有強烈的識別力，但靠它單槍匹馬還不夠，人們買茅台酒，可能還不知道它的“金輪”或“飛天”商標，而它的商品特有名稱“茅台酒”卻家喻戶曉。值此信息爆炸的時代，充分調動各種營業標記去掠奪消費者的注意力，才能更加提高商品或服務的知名度，增大被識別和選擇的機會。
其次
各營業標記往往相互宣傳。
品牌行銷中的“主副品牌策略”等就是這種典型的表現。寶潔公司（P&G）利用它著名的商號（本身也是商標），不斷在中國推出“潘婷”、“飛柔”、“海飛絲”以及“沙宣”等品牌的洗髮水。美國杜邦公司、中國長虹集團、海爾集團等生產多種產品的企業也是如此。原因在於這些著名的商號（商標）本身有著良好的聲譽，可以帶動剛進入市場的商標的信譽和名氣。同樣，“景德鎮”（陶瓷）、“涪陵”（榨菜）等地理標誌也為當地的產品創立著名商標起到了很大的宣傳作用。
此外
各營業標記還往往同一化。
在實踐上，商標、商號、域名相同的情況比比皆是。近年來在國內倍受推崇的CIS策劃，恰恰就是主張商業標識的一體化。在另一個方面，各營業標記有時可能難以區分，儘管在理論上商標、商號等標記的界限涇渭分明，但在現實中，比如在同一瓶貼上的各種標識，卻讓人難以分清是屬於商標還是其它標記（尤其是在使用未註冊商標的情形下）。
統一立法的構想
既然營業標記在本質上、功能上及使用上有諸多的共性和密切的聯繫，那么把它們納入一部統一的營業標記法中是具有法理基礎的。但事實卻與之相反。我國對營業標記的立法情況是很分散的：
《民法通則》、
《公司法》和
《企業名稱登記條例》規範商號，
《商標法》（2001年修訂）規範商品商標、服務商標、集體商標、證明標記及地理標誌，
《集體商標、證明商標註冊和管理辦法》規範集體商標與證明標記，《原產地域產品保護規定》規範地理標誌，
《中國網際網路域名註冊暫行管理辦法》規範域名，
《反不正當競爭法》規範商標、商號和知名商品的特有名稱、包裝和裝潢。
此外，還有國家商標局頒布的大量行政規章。營業標記被分割在如此眾多的法律、法規和規章中進行規範，其缺陷不可避免，最主要的表現是此法與彼法容易發生不協調甚至衝突。
現行立法的評價
覆蓋範圍不全面
在權利的客體上，有很多營業標記還未能納入法律調整範圍。
如商業角色，還沒有相應的標記方面的立法予以調整，而域名等標記還只停留在效力層次很低的規章的調整之中。
在權利的內容上，法律的保護也不充分。
除《商標法》外，其它營業標記方面的法律，要么從行政管理的角度規範，如《企業名稱登記條例》；要么從權利保護的角度規範，如《反不正當競爭法》。這使得多數營業標記如商號、商品特有名稱、商業外觀等，在權利行使方面缺乏充分的依據，不利於這些標記及其權利的市場交易。
協調性不強
在商標、商號、商品特有名稱、商業外觀、商業角色、證明標記、地理標誌及域名之間都會發生權利相互衝突的紛爭，但是由於法出多門，統一的法律原則和協調的法律規則無法建立。商標權與商號權衝突不斷的原因就在於兩者分別由不同的法律調整、由不同的部門管理、在不同的系統和不同的區域檢索。正是分散的立法為營業標記權利衝突的發生提供了制度上的溫床，標記權利之衝突是以屢禁不絕。
公法色彩稍顯濃厚
“智慧財產權是私權”（見Trips協定序言），但多數營業標記如商號、集體商標、證明標記、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章-俱為公法-的規範，這與營業標記作為智慧財產權是私權的性質是不相協調的。由於行政法著眼於對營業標記的管理，因此，關於營業標記的使用許可、轉讓、侵權責任等私法問題，就明顯欠缺相應的法律規定。而且由於行政權力的過多介入，在某些方面、某種程度上妨礙了權利人私權行使的自由。《中國網際網路域名註冊暫行管理辦法》規定，註冊的域名可以變更或註銷，但不許轉讓或者買賣。有人認為：“這是用準行政行為禁止當事人轉讓或買賣域名，只會增加相關當事人根據意願交易域名的困難，助長用各種隱蔽方式轉讓或買賣域名的規避法律行為，不能起到真正保護當事人正當權利的作用。”
統一立法的展望
由於營業標記的保護範圍，隨著歷史的演進而有不斷擴大的趨勢。凡是負載了一定商譽的有識別性的標記，都有可能得法律的保護。在此背景下，將各營業標記歸於統一的法律之中，將是必然的立法趨勢，藉以結束營業標記四分五裂的立法狀態。統一的營業標記法將與反不正當競爭法一起，構成營業標記周全保護之兩翼。
下面只從營業標記統一立法的兩個主要目的出發，討論營業標記法在制度設計上的一些問題。
實現全面保護
在權利客體上，得儘量將各種標記置於統一的法律規制之下；在權利的內容上，不僅要規定權利禁止的一面，還要規定權利行使的一面，充分提供權利的取得、享有、處分和救濟等規則，比如標記的登記註冊、續展、轉讓、許可使用、侵權責任等。統一的標記立法得設定總則，以維持公平競爭秩序及保護消費者權益為目的，提煉各標記所設相應規則的共同之處，建立統一的法律原則，以統領全局，實現法律內部的協調與和諧，也使法律能適應不斷變遷的情勢，保持與時俱進的品格。
對營業標記全面保護並不意味著同等保護。依各標記的用途、顯著性等特徵的不同，及其識別力、所載商譽的差別，法律在各標記權利的取得、行使和保護上可以區別對待。比如商號權無期限的拘束，域名的構成不要求具有顯著性，商品特有名稱、商業外觀、商業角色的權利取得無須登記註冊。諸如此類，皆其適例。但應注意的是，這些標記在法律規制上的差異，不僅不是妨礙各標記納入統一營業標記法的理由，反而恰是各標記得以獨立存在的基礎。
消除權利衝突
因為各標記分散立法、分散管理，故其衝突不斷湧現，商標與商號的衝突似已成法律之痼疾，近年來域名與商標、商號的衝突又層出不窮，使權利衝突的解決雪上加霜。雖然權利之衝突也有一些法律、法規及規章的協調，但尚不完整，且主要圍繞商標、商號為中心，對其它標記間的衝突解決未加重視。反不正當競爭法儘管也能作為協調權利衝突的依據，但其缺陷在於只能在發生權利衝突後才能作為裁判該衝突的依據，不能防患於未然。所以，營業標記統一立法應當致力於構建完善的衝突協調機制，使標記在權利取得之始就能通過該機制加以遏制。解決標記及其權利間的衝突，誠實信用原則應為其協調的依據，反不正當競爭應為其追求的目標，而保護在先權利原則、防止市場混淆原則及反淡化原則應為其具體之指導。
保護在先權利原則
各種營業標記及其權利之間發生爭議時，在先取得的合法權利應優先得到保護。
Trips協定第16條第1款規定，使用註冊商標及註冊商標權“不得損害任何已有的在先權利，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能”。
我國修訂的商標法銜接了這一規則，其第31條明確規定：“申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。”
此即為保護在先權利原則的表現，在營業標記法上也應運用這一原則來協調標記間的衝突。就同一權利類別及同一權利範圍的標記而言，若權利取得須履行註冊、登記等手續的，原則上應保護申請在先的標記，比如商標。但違反誠信原則的不受此限，如我國商標法第41條規定：“已經註冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的，由商標局撤銷該註冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該註冊商標。”若權利取得無需履行註冊、登記等手續的，原則上應保護使用在先的標記，比如商品特有名稱；就不同權利類別或不同權利範圍的標記而言，要保護在先取得的合法權利，還應結合下面的防止市場混淆原則及反淡化原則，來認定是否對在先權利構成了侵害。否則，某一標記權的取得就會不恰當的擴及到其它領域，比如註冊“海霞”商標，若只考慮保護在先權利原則，則無論“海霞”商標著名程度如何，都可對抗“海霞”這一標記在商號等領域的運用，其結果是，各標記及其權利間的獨立性將喪失殆盡，也有悖於公平合理的觀念。保護在先權利以及最終消除權利衝突應統一各營業標記的管理機構，以便在註冊、使用標記時可在該機構進行統一的檢索，這對避免衝突的發生具有重要的預防作用。此外，管理機構的統一對各標記間發生的種種爭議也能妥善、迅速的協調解決。
防止市場混淆原則
法律雖不必要求各權利人的營業標記絕對不發生相同或近似，因為權利人享有的標記權不能是無任何限制的壟斷權；但是其標記權的取得與行使得遵循防止市場混淆的原則，以消除權利間的衝突。
所謂市場混淆，不僅指相關公眾對不同來源的商品或服務的誤認，還包括相關公眾誤認不同經營者之間存在加盟、關聯、附屬或類似的聯繫。防止市場混淆的原則以反不正當競爭為其理論基礎，溝通了商標、商號、商品特有名稱、證明標記、地理標誌及域名等標記之間的聯繫，從而為權利衝突提供了解決的鑰匙。
WIPO制定的《反不正當競爭的示範法》（1996年）第2條規定：“凡在工商業活動中對他人企業或其活動、尤其是此種企業所提供的產品或服務或可能造成混淆的行動或做法，應構成不正當競爭的行為。”
WIPO對該示範法的注釋2.04稱：“如果商標、廠商名稱或任何其他企業名稱使消費者聯想到某一商業性來源或產地、任何對該來源或產地造成或可能造成混淆的行為通常構成不正常競爭行為。但是，混淆的概念不應局限於對商業性來源或產地的混淆。還應包括可表明業務聯繫的任何事物，比如在同一商標或類似商標的兩個使用者之間的這種聯繫（對附屬關係的混淆）。”
我國商標法第13條規定：“就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。”該規定已體現了防止市場混淆原則。該示範法及我國商標法對防止市場混淆的規定，可為營業標記法所借鑑。
反淡化原則
反淡化理論和立法目前主要套用於馳名商標的保護領域。
美國《聯邦商標反淡化法》中將商標淡化定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關係或者存在混淆和誤解的可能性。”
WIPO《反不正當競爭的示範法》（1996年）第3條已把反淡化理論運用到商號等其它領域。該示範法的注釋3.03稱：“即使企業名稱之所有人與以未經許可的方式將該企業名稱用於完全不同的產品或服務的人員之間不存在任何直接競爭，也可能發生對商標、廠商名稱或其他企業名稱弱化的情況。甚至不需要使消費者在心目中對生產產品或提供服務的企業產生任何混淆。”
反淡化原則對聲譽卓著的特定標記的保護不再考慮經營者之間的競爭關係和消費者混淆的可能性，而是防止特定標記的聲譽、顯著性及廣告價值受到不當利用的損害。因此，反淡化原則為營業標記間權利衝突的解決提供了另一種途徑。
須注意的是，儘管把各種營業標記納入統一的立法中，但各營業標記仍應具有相當的獨立性。雖然商標的範圍有不斷擴展的趨勢，但是不能把各營業標記都作為商標來保護：
首先，有的營業標記與商標的構成要求相反，如證明標記、地理標誌。
其次，營業標記的側重作用各不相同。商號、商標和域名強調產品或服務的來源區別，商業角色、商業外觀側重於廣告宣傳，而證明標記旨在保證質量、原料等狀況的真實。
此外，各營業標記的權利取得的途徑不一樣。商標因註冊而取得權利，商業外觀因使用而取得權利。
如果都採用商標模式，勢必都各標記都要經註冊才生權利，將不恰當的限制商事主體的經營自由，增加其營業成本，降低其效率，扼制其商業創新的積極性。
像商業外觀、商業角色雖然可以用著作權法來保護，但著作權法與營業標記法的視角是不一樣的。著作權法是從鼓勵文化創新的角度來保護的，營業標記法是從維護市場正當交易秩序來保護的。這就決定了依兩法而生的權利在取得、行使、限制和侵權認定諸方面會有所不同。同時，著作權保護的期間有限，而營業標記權利可以通過續展或法律規定一直享有。對於那些上百年的企業或者使用著作權將到期的作品為商業外觀、商業角色時，兩種權利的差距就會顯現出來。
