法律與中國--法學理論前沿論壇

《法律與中國--法學理論前沿論壇》是由中國政法大學出版社在2006年8月1日出版的書籍。該書的初衷是希望“法學理論前沿博士論壇”或這個開放且嚴肅的努力過程能夠把更多的法律人帶進法學理論的前沿，能夠推動法學界內部以及法學界與其他學科之間的交流與對話，甚至能夠領中國法學發展的風氣之先。

基本介紹

• 書名：法律與中國--法學理論前沿論壇
• 頁數：432頁
• 出版社： 中國政法大學出版社
• 出版時間：第1版 (2006年8月1日)

圖書信息

平裝

開本: 16開

ISBN: 7562029229

條形碼: 9787562029229

尺寸: 23.1 x 15.6 x 1.8 cm

重量: 699 g

內容簡介

“法學理論前沿博士論壇”到今年已經是第五屆了，而張文顯是這個“論壇”的創始人。當然，它也是由吉林大學理論法學研究中心主辦、法學理論專業博士生導師及特邀專家共同主持、每屆博士生輪流組織的一項制度化的重大學術活動。“論壇”的宗旨主要是為法學理論專業的博士研究生們創造一個自由、開放、嚴謹的學術環境，以培養出具有高水平的法學理論專業人才。

就“法學理論前沿博士論壇”的實踐而言，我個人認為，我們至少必須直面這樣幾個重要的問題：

第一，什麼是法學理論的“前沿論題”。對這個問題的回答，可以說在很大的程度上決定了“法學理論前沿博士論壇”在中國法學發展中所可能具有的意義。因此，我認為我們有必要在討論這個問題的時候首先徵引這個“論壇”的創始人文顯兄對這個問題提出的看法：①“法學理論的前沿問題一般來說就是法律的實踐前沿在理論上的反映或表現，歸根結底，

是當代中國及世界經濟、政治、科技、文化、社會生活的理論反映或表現”。②“法學理論的前沿問題一般來說是法學研究和學術爭鳴中的熱點問題，而熱點問題必然被法學界普遍關注、廣泛討論、持續爭鳴”。③“法學理論的前沿論題一般來說具有解放思想、更新觀念、開拓創新的意義，因而代表或預示法學的發展方向、發展趨勢”。④“法學理論的前沿論題一般都包含(明示或隱含)著更具涵蓋性、啟智性的概念，或體現時代特徵和時代精神的新話語、新命題”。⑤“法學理論前沿論題一般來說具有全局性、複合性、多邊性”。⑥“對前沿問題的研究一般來說需要研究者有新的視野、新的境界，採取新的思維、新的參照、新的方法，以形成新的概念、新的觀念、新的理論或理論體系”。…顯而易見，文顯兄的上述觀點從整體上來看是相當全面的，而且每一要點都具有它的意義。但是，考慮到“法學理論前沿博士論壇”所面對的成員絕大多數將成為中國法學的新鮮血液，考慮到中國法學在當下的發展境況，我本人更願意強調文顯兄所指出的上述第一要點，並對它做出一些更為詳盡的討論。首先，法學理論的前沿問題雖說是當代中國及世界經濟、政治、科技、文化、社會生活的理論反映或表現，但是值得我們注意的是，中國法學理論的前沿問題卻未必就是西方或其他法域的前沿問題，因為法學前沿問題在不同的特定文明時空中是不盡相同的，或者說不同的特定文明時空中的法律人所面對的前沿問題乃是不盡相同的。對這個問題的強調，實際上是在一個較為基本的層面上要求參與“法學理論前沿博士論壇”的博士生儘可能以中國法學的前沿問題作為自己的研究對象，並通過這樣的研究去提升中國法學的水平，進而為世界的法學做出中國法律人的貢獻。其次，有關法學理論的前沿問題是當代中國及世界經濟、政治、科技、文化、社會生活的理論反映或表現這個觀點，實是以“理論前沿和實踐前沿這兩個前沿是一致的、同步的，互為折射的”觀點為其基礎的。考慮到這個問題關涉到我們對法學理論前沿論題的辨識和界定，因此我們有必要對它做進一步的追問。毋庸置疑，上述觀點乃是以理論問題的建構是社會生活的理論反映為其基本預設的。在我看來，從知識類型的角度講，這項預設是可以成立的，因為描述或解釋社會生活的理論甚或源出於社會生活的理想型理論都可以被歸屬為這項預設所指向的那類理論或理論論題。但是，正是在這個意義上講，這種類型的理論或理論論題並不能夠含括其他各種類型的理論或理論問題，至少無法含括那種依循於理論脈絡而產生的且與實踐前沿問題不涉的理論或理論論題。我們並不只是關注社會生活中的各種問題，而毋寧是在努力達致某種理想的圖景或目標的過程中關注這些問題的，而要做到這一點，就必須有我所謂的那種依循於理論脈絡而產生的且與實踐前沿問題不涉的理論或理論前沿論題作為我們的思想支援。一如卡多佐所說：

“我不想誇張地說，法哲學或者其他哲學是探索文化價值或思辨旨趣的。……我關注的是哲學與生活的關係。一個法律學生在開始入門時，我們就應當讓他深切地體會到這一關係的重要性。你們可能認為，哲學玄而又玄，高在雲端。我卻希望你們明白，她也可以入鄉隨俗，親切可人。你們可能認為，停止前進、向她求愛，是不務正業，是浪費寶貴的時間，而應埋頭趕路。我卻希望你們和我一樣堅信：你們正在通往目標的路上。在此，你們將找到開啟門閂與暗碼的鑰匙，粗製濫造的工具永遠不可能妄圖打開它們。你們可能認為，追求終極觀念的理論與實踐完全搭不上邊。你在剛剛開始職業生涯時，這或許是真的。碰上更重要的問題時，你卻可能最終發現，不是研究基礎知識徒勞無益，而是除了研究基礎知識，幾乎不可能獲得任何有益的東西。”

需要指出的是，對這個問題進行探究的目的實是在一個較深的層面上要求參與“法學理論前沿博士論壇”的博士生也儘可能地去關注一些與實踐前沿問題不涉但卻依循於理論脈絡而產生的前沿問題，並經由這樣的努力去促進中國法學的發展，進而為人們回答實踐前沿問題提供更具助益的理論工具。

第二，也是最為關鍵和棘手的，“如何發現和建構”我們所說的法學理論前沿論題。這個問題之所以關鍵，乃是因為這個問題解決的好壞會在根本上影響我們是否能夠達到“法學理論前沿博士論壇”所旨在達致的目的。這個問題之所以棘手，實是因為它在本質上是一個實踐的問題，因此我們就這個問題所做的任何關於“前瞻性、獨創性、批判性、反權威性以及建設性”的言說都極容易變成“紙上談兵”的說教；但是，這個事實的存在並不意味著我們毋需對這個問題做出嚴肅的思考。

我個人認為，就認識和解釋“如何發現和建構法學理論前沿論題”這個問題而言，比較妥切的方式是關注學術研究最基本的要求，因為發現和建構法學理論前沿論題本身就是學術研究的一個部分。從中國法學研究的角度來看，我以為，最急需的也是最基本的要求便是我所謂的“回到經典”。當然，我們之所以必須努力“回到經典”，乃是因為我曾經指出的兩項“知識鐵律”所致。H0

第一項“知識鐵律”乃是有關知識傳統與知識增量的關係的鐵律。我認為，人類在學術方面的知識都是從我們既有的學術傳統中生長和發展起來的，離開了既有的學術傳統，知識增量的問題也就不存在了。諾齊克的理論在一定意義上可以被視作是對洛克理論的增量，哈耶克的理論基本上是以被視作是對蘇格蘭啟蒙運動及休謨等人理論的增量，羅爾斯的理論主要可以被認為是對康德理論的增量，而今天的社群主義則在很大程度上可能被視作是對柏拉圖和黑格爾理論的增量。離開了先哲們經由個人智性努力匯合而成的學術傳統，有什麼理據可以使我們宣稱我們自己關於所謂前沿論題的觀點不是先哲們已然詳盡闡釋過的論題呢?我們除了實際效用以外又可能從何處去獲致我們對我們自己的觀點的評價判準呢——而我們知道實際效用絕非惟一也絕非最重要的知識評價判準?我們又如何能夠知道我們的先哲們已經討論了什麼論題，或者說我們又如何能夠知道我們應當從哪裡出發呢?我們又根據什麼宣稱我們對我們所認為的前沿論題所做的思考和研究是對中國法學或世界法學的一種貢獻呢?因此，我認為，有關知識傳統與增量的關係的“知識鐵律”，要求我們的博士研究生在進入“法學理論前沿博士論壇”之前必須努力回到經典，並通過這一努力而知道我們自己知識工作的性質和方向。

我所謂的第二項“知識鐵律”是有關知識限度與批判的關係的鐵律。我認為，我們圍繞著“法學理論前沿博士論壇”所從事的工作乃是一種知識生產的工作，而不是宣揚或捍衛真理。眾所周知，知識一定是有其限度的，而知識的限度主要是由我們人的理性所具有的構成性限度所決定的。正是對知識限度的承認，內在地建構起了知識與批判之間的關係。我們當今所擁有的所有的理論知識都是對人與社會之間的各種關係以及它們所賴以存在和擴展的正當性的認識，因此知識所具有的那種構成性限度就為我們對此前的任何知識進行批判提供了可能性。更為重要的是，只要我們還試圖通過“法學理論前沿博士論壇”去更深刻且更適當地理解和解釋人類的社會生活現象，那么知識所具有的那種構成性限度就還為我們對此前的任何知識進行批判提供了必要性。據此我們可以說，我們必須“回到經典”並對各種經典構成的各種學術傳統進行批判，而且惟有在這種“內在批判”的過程當中我們才有可能比較確當地發現和建構起我們當下生活世界中的各種法學理論前沿論題。

顯而易見，上述有關“什麼是法學理論的前沿論題”和“如何發現和建構法學理論前沿論題”這兩個問題的探究，似乎給“法學理論前沿博士論壇”提出了很高的要求。按照我個人的理解，“法學理論前沿博士論壇”設立本身就已然確立了如此高的要求：一方面，將“法學理論”與“前沿”勾連起來，其目的就是要鼓勵博士生在法學研究方面追比聖賢或為天下先，或者就是要促使博士生在他們的學習和研究過程當中養成一種追比聖賢或為天下先的意識和品格；實際上，中國法學在當下所特別需要的也正是這樣一種追比聖賢或為天下先的意識和品格；另一方面，“法學理論前沿博士論壇”雖是一種要求頗高的知識增量的努力，但是它卻並不是一次性終結的作業，而是一種開放性的、嚴肅而艱苦的過程；換言之，“法學理論前沿博士論壇”實際上是一個需要無數屆博士生和導師們用共同的智性努力去支撐和實現的漸進過程。

正是在上述意義上講，本書所匯集的2004級博士生的文字只是這個過程中的一次努力，而且是在此前四屆博士生努力的基礎上做出的一次努力。這既是我應允主編這套文集的初衷，也是我對“法學理論前沿博士論壇”的期待。

目錄

法學理論前沿與中國法學的發展

——序《法律與中國：法學理論前沿論壇》

社會學法理學中的法律的穩定與發展

法律功效·法律秩序·法律圖景

——評《社會學法理學中的法律的穩定與發展》

憲政視野下的訴權

對權利的本質性關注

——評《憲政視野下的訴權》

“國家一社會”框架下的中國法學研究的限度

由“國家——市民社會”理論框架引申出的問題

——兼評《“國家——社會”框架下的中國法學研究的限度》

地方性知識與法律本土化

問題建構與理論分析

——評《地方性知識與法律本土化》

哈耶克的“否定性正義觀”

——解讀《法律、立法與自由》(第二卷)“社會正義的幻象”

哈耶克正義理論的雙重否定性及其理論預設

——評《哈耶克的“否定性正義觀”》

試論哈耶克正義觀中的權利問題

如何理解哈耶克的權利觀

——評《試論哈耶克正義觀中的權利問題》

法律是確定的嗎?

——美國法律現實主義法律觀的研究

如何從法律的不確定性問題解讀美國法律現實主義的法律觀

——兼評《法律是確定的嗎?——美國法律現實主義法律觀的研究》

對“財產權利之道德正當性”的論證

——從洛克與諾齊克的權利理論談起

權利是神聖的嗎?

——評《對“財產權利之道德正當性”的論證——從洛克與諾齊克的

權利理論談起》

中國傳統法律文化研究的思維路徑探析

法律實現：意義與條件

——兼論一種實然性維度的法學研究

公共管理社會化進程中我國非政府組織的法律地位研究

試論我國立法質量評價標準及其構建

我國刑事訴訟構造理論的反思