《民法思維與商標權救濟》是2020年商務印書館出版的圖書，作者是汪澤。
基本介紹
- 書名：民法思維與商標權救濟
- 作者：汪澤
- 出版社：商務印書館
- 出版時間：2020年5月
- ISBN：9787100181167
內容簡介,作者簡介,圖書目錄,
內容簡介
“商標權乃至智慧財產權是私權，是民事權利”已耳熟能詳，但智慧財產權是民事權利的理念並未深入人心，表現之一就是過分強調智慧財產權的特殊性，沒有適當地關注智慧財產權與民事權利的聯繫。尤其是我國學界在討論智慧財產權與物權的關係時，往往強調兩者的區別，忽視兩者在本質屬性上的聯繫，其結果是排斥物權法原理在智慧財產權保護中的適用，過分依賴於侵權法，從而引發了關於侵害智慧財產權應否適用無過錯歸責原則、智慧財產權侵權行為（“即發侵權”）是否已突破傳統侵權行為構成要件、持續性侵權行為應否適用特殊訴訟時效等問題的爭論。我國正在制訂《民法典》，如何處理智慧財產權法和《民法典》的關係是當前重大問題之一。
《民法思維與商標權救濟》一書運用民法理論，對商標權的正當性、商標權與物權的關係、基於商標權的請求權體系進行了系統研究，對於推動智慧財產權法和民法的良性互動具有重要理論價值和實踐意義，對在《民法典》中如何設定智慧財產權篇亦具有較強的借鑑意義。
本書分為兩大部分，前三章為商標法基礎理論，從商標與符號、商標權、商標使用與符號使用等基本概念出發，闡明了商標與商標權這兩個基本概念，以及與侵害商標權有關的商標使用、商標近似、商品類似等基本理論問題，論證了商標權與物權在本質屬性上的共通之處，在註冊原則之下承認使用取得的必要性和正當性，構建了侵害商標權的構成要件。後三章充分運用民法上的請求權理論，從商標權和物權同屬絕對權、侵權行為和侵害行為等基礎理論出發，構建了基於商標權的請求權體系，並以之與侵權損害賠償請求權、不當得利請求權共同組成內部和諧的保護商標權的請求權體系，從而改變目前單純依靠侵權法的現狀，在一定程度上消解智慧財產權領域有關侵權行為構成要件、侵權責任歸責原則、持續性侵權行為的訴訟時效等問題的爭論。
在我國學術界，“但凡自稱為民法學者的學者，通常以不研究智慧財產權為特徵；而凡自稱為智慧財產權法學者的學者，則大都不會同時認為自己是民法學者”。本書作者作為民法的學習者和智慧財產權實踐的參與者，希望通過本書的傳播引發民法學者對智慧財產權理論的關注和智慧財產權法學者對民法理論的尊重，從而實現智慧財產權法和民法的良性互動。
作者簡介
汪澤，法學博士，中華商標協會副秘書長、國家智慧財產權專家庫專家。
專業工作情況：1997年7月至2005年12月在國家工商總局商標局任商標異議審查員，參與起草《商標審查標準》並擔任統稿工作，該標準2005年12月頒行。2006年1月至2012年5月，在國家工商總局商標評審委員會先後任法律事務處副處長、綜合處長，擔任《商標法》第三次修改起草小組成員。堅持理論與實踐相結合，致力於商標法基礎理論和制度研究，曾在《智慧財產權》、《中華商標》、《科技與法律》、《電子智慧財產權》、[香港]《中國專利與商標》、[台灣]《智慧財產權月刊》等雜誌發表論文46篇。特別是結合商標法第三次修改，撰寫了多篇論文，其中簡化異議程式、區分商標權撤銷和無效宣告、對未使用商標不適用損害賠償責任等觀點被新《商標法》採納。主要社會學術兼職：中國智慧財產權研究會理事、中國智慧財產權法學會理事、中國著作權協會常務理事、北京市高級人民法院專家諮詢委員會委員。
圖書目錄
導論………………………………………………………………… 1
一、研究主題………………………………………………… 1
二、結構安排………………………………………………… 3
三、研究方法………………………………………………… 7
第一章 商標與符號……………………………………………… 9
第一節 商標的概念…………………………………………… 9
一、商標是一種符號………………………………………… 10
二、商標是使用在特定商品或者服務上的符號…………… 12
三、商標是識別和區分商品或者服務來源的符號………… 15
第二節 商標顯著性…………………………………………… 17
一、識別性…………………………………………………… 18
二、區別性…………………………………………………… 20
三、商標顯著性之強弱……………………………………… 22
(一) 商標顯著性強弱之區分………………………………… 22
(二) 區分商標顯著性強弱的意義…………………………… 26
第三節 商標功能的演進……………………………………… 32
一、區分來源功能…………………………………………… 33
二、品質保障功能…………………………………………… 35
三、廣告宣傳功能…………………………………………… 38
四、商譽承載功能…………………………………………… 39
第二章 商標權與物權…………………………………………… 43
第一節 商標權的概念………………………………………… 43
一、商標權的定義…………………………………………… 43
二、商標權的基本特徵……………………………………… 45
(一) 商標權與物權均為直接支配“物”的權利………………… 45
(二) 商標權與物權均為支配“特定物”的權利………………… 45
(三) 商標權與物權均為享受“物”之利益的權利……………… 46
(四) 商標權與物權均為絕對權……………………………… 46
三、商標權的取得…………………………………………… 50
(一) 使用取得原則…………………………………………… 50
(二) 註冊取得原則…………………………………………… 52
(三) 使用原則和註冊原則的融合…………………………… 54
第二節 商標權的效力………………………………………… 57
一、排他效力………………………………………………… 57
二、優先效力………………………………………………… 58
三、追及效力………………………………………………… 59
四、物上請求權……………………………………………… 60
五、商標權效力的特殊性…………………………………… 63
(一) 使用權………………………………………………… 63
(二) 禁用權………………………………………………… 65
第三節 商標權的正當性……………………………………… 67
一、商標權正當性的諸學說評介…………………………… 68
(一) 創造說………………………………………………… 68
(二) 信息說………………………………………………… 71
(三) 道德說………………………………………………… 73
二、商標權的正當性………………………………………… 75
(一) 註冊和使用均為正當性表現形式………………………… 77
(二) 商標權的存在符合社會公眾利益………………………… 78
(三) 商標權的存在沒有損害他人利益………………………… 79
(四) 過度保護將損害商標權的正當性………………………… 79
第三章 商標使用與符號使用…………………………………… 81
第一節 商標使用……………………………………………… 81
一、商標使用的概念………………………………………… 82
(一) 在商業中使用…………………………………………… 83
(二) 在商標意義上使用……………………………………… 84
二、商標使用的形式………………………………………… 87
(一) 在商品、商品包裝或者容器上使用……………………… 87
(二) 在交易文書或者廣告宣傳中使用………………………… 88
(三) 陳列、展覽時使用……………………………………… 90
三、商標使用與符號使用之區分…………………………… 90
第二節 正當使用的概念……………………………………… 91
一、正當使用須符合誠實商業習慣………………………… 92
二、判定符合誠實商業習慣與否應考慮的因素…………… 93
(一) 符號選擇……………………………………………… 94
(二) 符號使用……………………………………………… 95
第三節 正當使用的類型……………………………………… 96
一、對公有符號的描述性使用……………………………… 96
(一) 對商品通用名稱、圖形、型號的使用……………………… 97
(二) 對表示商品性質、質量、原料等特點的符號的使用………… 98
(三) 對地名的使用…………………………………………… 100
(四) 對符號原始意義的使用………………………………… 103
二、對自己符號的描述性使用……………………………… 105
(一) 自然人對自己姓名的使用……………………………… 106
(二) 法人對自己名稱的使用………………………………… 107
三、對他人商標的指示性使用……………………………… 110
(一) 指示性使用的本質……………………………………… 111
(二) 指示性使用的構成……………………………………… 112
第四章 商標近似與符號近似…………………………………… 114
第一節 類似商品的判定……………………………………… 114
一、類似商品的判定標準…………………………………… 114
二、類似商品判定所要考慮的因素………………………… 119
(一) 功能、用途……………………………………………… 120
(二) 原材料、生產工藝……………………………………… 120
(三) 銷售渠道和場所………………………………………… 121
(四) 商品與零配件…………………………………………… 121
(五) 生產者、消費群體……………………………………… 121
(六) 消費習慣……………………………………………… 121
三、《類似商品和服務區分表》與類似商品的判定………… 122
第二節 商標標誌近似的判定………………………………… 123
一、商標近似與符號(商標標誌)近似……………………… 124
二、商標標誌近似的判定原則……………………………… 128
(一) 普通消費者施以普通注意力原則………………………… 128
(二) 整體觀察和比較主要部分相結合原則…………………… 129
(三) 隔離觀察原則…………………………………………… 132
三、商標標誌近似的判定要素……………………………… 133
(一) 外觀近似……………………………………………… 133
(二) 讀音近似……………………………………………… 134
(三) 含義近似……………………………………………… 134
第三節 混淆可能性的判定…………………………………… 135
一、相關公眾注意力………………………………………… 135
二、顯著性與知名度………………………………………… 137
(一) 顯著性、知名度與商標標誌近似判定…………………… 137
(二) 顯著性、知名度與類似商品的判定……………………… 140
三、其他因素………………………………………………… 143
(一) 主觀意圖……………………………………………… 143
(二) 實際混淆……………………………………………… 146
第五章 商標權的民事救濟體系………………………………… 149
第一節 侵權行為與侵害行為………………………………… 149
一、侵權行為概念在比較法上的考察……………………… 150
(一) 羅馬法………………………………………………… 150
(二) 法國民法典…………………………………………… 150
(三) 德國民法典…………………………………………… 151
(四) 日本民法典…………………………………………… 152
(五) 我國台灣地區“民法”…………………………………… 152
(六) 英美法………………………………………………… 153
(七) 結論…………………………………………………… 154
二、侵權行為概念在我國的異化…………………………… 155
(一) 異化之一:將侵權行為的法律效果擴大為侵權民事責任… 155
(二) 異化之二:將侵權行為等同於侵害行為…………………… 157
三、侵權行為與侵害行為…………………………………… 159
第二節 商標權民事救濟的請求權體系……………………… 161
一、侵權損害賠償請求權…………………………………… 161
二、商標權請求權…………………………………………… 163
(一) 商標權請求權的概念…………………………………… 163
(二) 確立商標權請求權的意義……………………………… 165
三、侵害商標權的不當得利請求權………………………… 168
(一) 不當得利的概念………………………………………… 168
(二) 不當得利的類型化……………………………………… 169
(三) 侵害商標權的不當得利………………………………… 171
第三節 商標權請求權與其他請求權的關係………………… 173
一、商標權請求權與侵權損害賠償請求權………………… 173
(一) 兩者的基礎權利和目的不同…………………………… 173
(二) 兩者對實際損害的要求不同…………………………… 174
(三) 兩者對侵害人過錯的要求不同…………………………… 174
(四) 兩者適用訴訟時效不同………………………………… 175
二、商標權請求權與不當得利請求權……………………… 175
(一) 兩者的基礎權利和目的不同…………………………… 177
(二) 兩者的客觀構成要件不同……………………………… 177
(三) 兩者是否考慮行為人過錯不同…………………………… 177
三、商標權請求權與違約請求權…………………………… 178
第六章 商標權請求權…………………………………………… 180
第一節 侵害排除請求權……………………………………… 180
一、侵害排除請求權的主體………………………………… 180
二、侵害排除請求權的構成要件…………………………… 183
(一) 侵害狀態繼續存在……………………………………… 183
(二) 侵害具有違法性………………………………………… 183
三、侵害的種類……………………………………………… 184
(一) 事實上的侵害…………………………………………… 184
(二) 法律上的妨害…………………………………………… 185
四、法律效力………………………………………………… 186
(一) 停止侵害……………………………………………… 187
(二) 排除妨礙……………………………………………… 188
(三) 變更登記……………………………………………… 189
(四) 銷毀侵權物品和用於侵權的物品………………………… 190
第二節 侵害防止請求權……………………………………… 193
一、侵害防止請求權的構成要件…………………………… 193
二、侵害防止請求權的法律效果…………………………… 194
三、 “即發侵權”與侵害之虞的關係………………………… 195
(一) “即發侵權”實為“即發侵害” …………………………… 195
(二) “即發侵害”並非智慧財產權制度所獨有…………………… 196
(三) “即發侵害”在性質上屬於“侵害之虞”…………………… 197
第三節 商標權請求權與時效………………………………… 199
一、物上請求權是否適用消滅時效………………………… 199
(一) 相關立法、判例見解和學說評介………………………… 199
(二) 物上請求權不應適用消滅時效…………………………… 201
二、商標權請求權與消滅時效……………………………… 204
(一) 商標權請求權原則上不適用消滅時效…………………… 204
(二) 商標權請求權與時限…………………………………… 206
三、商標權請求權與取得時效……………………………… 208
第七章 侵權損害賠償請求權…………………………………… 211
第一節 侵權損害賠償請求權的構成要件…………………… 211
一、違法行為………………………………………………… 211
二、損害事實………………………………………………… 212
(一) 損害的概念…………………………………………… 212
(二) 損害賠償額的計算……………………………………… 213
(三) 懲罰性賠償…………………………………………… 215
(四) 法定賠償……………………………………………… 217
三、因果關係………………………………………………… 221
四、行為人過錯……………………………………………… 223
(一) 過錯的概念及認定標準………………………………… 223
(二) 過失推定……………………………………………… 225
第二節 商標信譽回復請求權………………………………… 228
一、信譽回復請求權的概念及構成要件…………………… 229
(一) 商標權人的商標已經實際使用…………………………… 230
(二) 商標權人的商標已經積累信譽…………………………… 230
(三) 侵權行為對商標信譽造成損害…………………………… 231
二、信譽回復請求權的實現方式…………………………… 231
(一) 對適用賠禮道歉方式的質疑…………………………… 232
(二) 消除影響、恢覆信譽…………………………………… 235
第三節 侵權損害賠償請求權的訴訟時效…………………… 236
一、《解釋》有關訴訟時效規定的立法理由………………… 236
二、持續性侵權行為理論的質疑…………………………… 239
三、回歸民法,確立內部和諧的請求權體系……………… 243
(一) 訴訟時效制度存在理由………………………………… 243
(二) 確立內部和諧的請求權體系…………………………… 245
第八章 不當得利返還請求權…………………………………… 248
第一節 侵害商標權不當得利的成立要件…………………… 248
一、因侵害他人商標權而獲得利益………………………… 248
(一) 侵害他人商標權之使用權所得利益……………………… 249
(二) 侵害他人商標權之禁用權所得利益……………………… 250
二、商標權人受到損失……………………………………… 251
(一) 因實體意義上的商標權受侵害所受損失………………… 252
(二) 因形式意義上的商標權受侵害所受損失………………… 253
三、獲得利益與受到損失之間存在因果關係……………… 254
四、沒有合法根據…………………………………………… 257
第二節 不當得利返還請求權與侵權行為請求權…………… 259
一、不當得利請求權與侵權行為請求權的區別…………… 259
(一) 對侵害人是否獲得利益的要求不同……………………… 259
(二) 對侵害人是否有過錯的要求不同………………………… 260
(三) 法律效果不同…………………………………………… 261
二、不當得利返還請求權與侵權行為請求權的關係……… 261
(一) 諸種學說:競合否定說、競合肯定說、限制競合說………… 261
(二) 請求權競合併有限制地順序實現………………………… 263
第三節 對無因管理請求權的質疑…………………………… 266
一、準無因管理的概念……………………………………… 266
二、關於準無因管理請求權可適用性的爭論……………… 267
(一) 德國…………………………………………………… 268
(二) 日本…………………………………………………… 268
(三) 我國台灣地區…………………………………………… 269
三、準無因管理請求權已無存在必要……………………… 270
(一) 準無因管理不屬於無因管理…………………………… 270
(二) 準無因管理適用範圍有限……………………………… 270
(三) 準無因管理已無存在必要……………………………… 271
附錄………………………………………………………………… 273
一、術語對照表……………………………………………… 273
二、成文法表………………………………………………… 276
三、案例列表………………………………………………… 278
四、主要參考文獻…………………………………………… 283
後記………………………………………………………………… 292
