民商審判實務難題與典型案例釋解

內容簡介

《民商審判實務難題與典型案例釋解》是一本展示司法調研成果的論文匯集。它主要通過套用法學論文、案例分析和裁判文書等三種文體和形式試圖表現一名民商審判戰線上的法官是如何結合審判實踐開展套用法學研究的，進而透視法官在履行職責過程中是如何思考法律問題、解釋法律現象、守望司法發展的。

如果我們把案件比作原料，那么判決就是產品，其質量在很大程式上取決於加工的能力和水平，此種加工能力即法官的法律思維能力，也是法官守望司法的訴訟法和途徑。法官應當具備超凡的法律思維能力。法律思維是一種債法性思維，它不同於基於利弊權衡符地項達的政治思維和關心善是非的道德思維，亦不同於在成本與收入之間進行比較的經濟思維。“法官是法律的良心，守望司法是法官永恆的天職”。

《民商審判實務難題與典型案例釋解》在體例上分為四編，且各編自成體系。一編為民商法疑難問題思索，第二編為民事訴訟與司法改革，第三編為民商事典型案例釋解，第四編是筆者自己製作部分民事判決書以及製作文章基本上估重判都是筆者近年來發表於、省級報刊或者在全國性的學術講座會上獲獎的學術論文和案例分析，它們既保持形式上的獨捉晚再立成篇，又兼顧彼此間的邏輯聯繫，且在總體上緊扣並貫穿於法官應該如何獨立司法、應該如何守望法律之運動發展的主線。

《民商審判實務難題與典型案例釋解》也是作者以專家型、學者型法官為奮鬥目標，藉一名普通法官的身份積極參加和推進法官的職業化建設的一次嘗試。

圖書目錄

第一編民商法疑難問題思索

重塑商標權概念——從商標標示權到商標權概念的復位

商標權擔保若干法律問題探析

一、商標權的“可擔保性”研究

二、是質押?還是抵押?——關於商標權擔保方式的討論

三、商標權擔保的成立及各方當事人之權利義務分析

四、商標權擔保的優先受償及變現方法探討

商標權平行進口問題的司法認知——以商標許可使章地漿用契約為審理進路

一、商標權平行進口問題概茅棕拳述

二、應對商標權平行進口問題的通常思路及其內在矛盾性

三、商標許可使用制度的確立——商標權平行進口問題衍生的邏輯前提

四、以許可使用契約為進路審理商標權平行進口糾紛的初步構想

商標權的行政保護與司法保護

一、商標權行政保護與司法保護的含義及特點

二、我國商標權保護“雙軌制”的缺陷與不足

論商標權的法律限制

一、因商標權內在因素的堡榜旋禁法律限制

二、因與其他權利衝突的法律限制

服務商標法律保護初論

一、服務商標概述

二、服務商標侵權的認定及其法律保護

三、服務商標權保護的法律限制

四、服務商標亟待刑法的保護：代結語

對假冒他人署名的理解

一、傳統解釋的理論依據

二、對傳統解釋的三點質疑

三、 “假冒他人署名”的真正含義

四、 “假冒他人署名”之構成要件

審理商業秘密案件若干程式問題的處置

一、商業秘密案件臨時禁令措施的採取

二、商業秘密案件證明責任的分配

三、商業秘密案件中的證據保全、證據交換及其他

四、商業秘密案件中的司法鑑定問題

撫慰金懲罰功能的彰顯與算定規則的重構

一、撫慰金懲罰功能之緣起

二、撫慰金懲罰功能之彰顯

三、懲罰功能的彰顯與撫慰金評算思路的變革

四、撫慰金算定規則之重構

房屋聯建契約若干法律問題探析

一、房屋聯建契約的主要類型及其法律性質

二、房屋聯建整拒契約糾紛的處理原則

三、房屋聯建契約與第三人的關係

第二編民事訴訟與司法改革

財產保全的法律性質辨析

一、財產保全制度的歷史沿革

二、關於財產保全性質的兩種學說

三、財產保全一民事訴訟中的臨時救濟

四、財產保全的“臨時救濟”性質對司法實踐的意義

發回重審存廢論

一、發回重審的概念和特徵

二、存廢發回重審的理性思考

三、各國立法例述評及對我國的借鑑意義

四、二審發回重審制度的重構

五、再審發回重審的摒棄

調查報告：新時期法院調解工作的困境與出路

一、人民法院開展訴訟調解工作的過去和現狀

二、影響和制約法院調解工作開展的主觀方面原因

三、影響和制約法院調解工作開展的客觀方面原因

四、改善新時期法院調解工作的對策與建議

論民事訴訟中偽證的防範與排除——以訴訟證據規則的建構和完善為中心

一、確定民事訴訟中偽證的基本特徵一從證據三屬性理論出發

二、偽證現象與我國職權主義訴訟模式的內在聯繫

三、在民事訴訟證據制度中建構偽證防範與排除的規則體系

四、偽證防治法律體系的完善

五、對我國民事證據立法理念的一點建議：代結語

對行政訴訟中不停止執行原則的反思——兼論停止執行制度的建立

一、對兩種理論觀點的比較分析

二、十年司法實踐的印證

三、新制度設定上的構想

司法行政化問題研究

一、司法行政化的主要表現及其危害

二、司法行政化問題的由來

三、司法排斥行政化之法理剖析

四、克服司法行政化的幾點構想

改革與規範審判委員會工作制度的若干思考

一、審判委員會制度概述

二、審判委員會制度存在的問題

三、審判委員會職能的定位

四、規範審判委員會討論決定個案制的幾點構想

五、關於專業委員會和專業委員

六、審判委員會委員的考評

機構改革與資深法官的特別保障——兼評《法官法》修訂後的若干規定

一、資深法官特定涵義之界定

二、資深法官特別保障之必要

三、資深法官特別保障之舉措

典型案例的功能及其發布制度之構建

一、典型案例的作用

二、典型案例的功能障礙

三、報送、發布典型案例的制度設計

四、典型案例效能的發揮

淺議WTO協定與人民法院工作的整合

一、對WTO規則在我國法院的可適用性的初步考察

二、 WIO協定對我國審判工作的具體影響及對策

三、 WTO協定對中國法院革新審判理念的要求

四、結語

第三編民商事典型案例釋解

配偶應先於子女承擔扶養義務——郭林成訴陸文遂夫妻扶養案評析

本案侵權行為的法律性質及其救濟——周美蘭、洪永高訴如皋市常青鄉衛生院侵害生育權案評析

隱私權的構成及其與名譽權的區別——姜×；×；訴時×；等侵犯隱私權案評析

混合過錯與傷病比共存時賠償數額的算定——趙永平訴曹歧非道路交通事故損害賠償案評析

鄰地通行權與越界建築相鄰權的規制——對兩起相鄰權糾紛的法理評析

金融機構擅自提高存款檔期和利率之行為性質的認定——啟東市農村社會養老保險事業管理處訴中國建設銀行啟東市支行存款案評析

剩餘的八萬元捐款該歸誰——對一起公益捐贈案的法理評析

共同侵權後的個別和解與連帶責任的承擔——南通蘇海化工廠訴王華富、陳禮龍侵犯註冊商標專用權案評析

肖像權許可使用的效力能否及於著作權?——黃志斌訴百樂漁都侵犯攝影作品著作權案評析

客戶名單範圍的確定及“實質性相似加接觸”規則的適用——南通市通業實業有限公司訴何××、張×、江蘇南強集團公司侵犯商業秘密糾紛案評析

第四編裁判文書製作與改革

民事判決書及製作心得（人身損害賠償案）

民事判決書及製作心得（侵犯著作權案）

民事判決書及製作心得（侵犯著作權、名譽權、不正當競爭權案）

民事判決書及製作心得（醫療損害賠償案）

民事判決書及製作心得（侵犯商業秘密案）

民事判決書及製作心得（房屋遷讓案）

民事判決書及製作心得（侵害隱私權案）

民事判決書及製作心得（非道路交通事故賠償案）

民事判決書及製作心得（人身保險契約案）

調查報告：裁判文書改革的過去、現在和未來

一、回顧過去：民事裁判文書改革成果概述

二、現實反思：民事裁判文書改革中存在的主要問題剖析

三、展望未來：進一步規範和加強民事裁判文書改革的構想

後記

民商審判實務難題與典型案例釋解

基本介紹

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