殊死，古時指斬首的死刑。
殊死在漢代是一個用以表示死罪嚴重程度的複合概念，其要素包括罪行性質、是否律有明文、能否赦免及處刑方式與處刑時限。具體來說，殊死是專指律有明文的大逆不道罪，主要包括謀反、謀大逆、謀叛、惡逆等，此類死罪，性質嚴重，絕不赦免，處死方式固定為腰斬，且行刑決不待時。由於受刑時罪犯的身體被斧鉞斷開，故曰殊死。後世法律中的真犯死罪（真死）制度即源自於此。
基本介紹
漢代“殊死”考
魏道明
（原載：《漢晉時期國家與社會論集》，廣西師範大學出版社，2016年，第281——296頁）
摘要：“殊死”是常見於漢代史籍的法律用語，自古至今，學者從罪名或刑名的角度對此作了各種解釋，計有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斬刑、棄市、死刑等。本文認為殊死在漢代是一個用以表示死罪嚴重程度的複合概念，其要素包括罪行性質、是否律有明文、能否赦免及處刑方式與處刑時限。具體來說，殊死是專指律有明文的大逆不道罪，主要包括謀反、謀大逆、謀叛、惡逆等，此類死罪，性質嚴重，絕不赦免，處死方式固定為腰斬，且行刑決不待時。由於受刑時罪犯的身體被斧鉞斷開，故曰殊死。後世法律中的真犯死罪（真死）制度即源自於此。
關鍵字：漢代殊死 律有明文 大逆不道 腰斬 真死
一、“殊死”諸家說回顧
“殊死”一詞，作為法律用語，常見於漢代史籍，如《漢書·高帝紀》：“今天下事畢，其赦天下殊死以下。”[①]從三國開始，對於何為殊死，學者的解釋就已出現歧異。如淳說：“死罪之明白也，《左傳》曰‘斬其木而弗殊’”；韋昭則直言“殊死，斬刑也”。[②]韋昭是從刑名或刑罰方式的角度來理解殊死；如淳說的後一句似乎也隱約涉及到了刑罰方式，但他解釋的著眼點在於罪名或罪行性質，認為殊死是指罪名明確、律有明文的死罪。其後，爭論依舊，且日趨複雜。
東晉董勛說：“殊，異也，死有異死者，大逆：族誅、梟首、斬腰，《易》有焚如之刑也。”[③]董勛的說法多有晦澀難解之處，其大意是說，殊為離異，死刑中有屍身離異之刑，大逆不道一類的罪行要處以族誅、梟首、斬腰、焚如等屍身分異之刑。唐代大儒顏師古在《漢書注》及《匡謬正俗》中都對殊死進行了解釋，他是韋昭說的支持者，並給予了斬刑說訓詁學上的根據：“殊，絕也，異也，言其身首離絕而異處也”；[④]又說：“稱殊死、絕死，謂斬刑也……殊者訓絕，而死有斬、絞，故或雲殊死，或雲死。但云死者，絞、縊刑也；雲殊死者，身首分離，死內之重也。”[⑤]
韋昭、顏師古所謂的斬刑，是指斷開受刑者身體的死刑；相比而言，董勛雖也是從斷開、離異的角度來解釋殊死，但殊死刑的範圍比之韋昭、顏師古說有所擴大。在他列舉的族誅、梟首、斬腰、焚如等殊死刑中，至少族誅、焚如兩種刑罰，並不是以斷開身體的方式來處死罪犯。族誅即是夷三族，按漢令，夷三族之正犯“皆先黥，劓，斬左、右止，笞殺之，梟其首，菹其骨肉於市。”[⑥]焚如是指用火燒死罪犯，王莽曾以此刑制裁謀反並投靠匈奴的陳良等人。[⑦]遭族誅、焚如者，只是被笞死或被燒死，死時身體完整，並沒有被斷開。董勛之所以將二者也看作殊死刑，原因恐怕在於遭族誅、焚如者，雖死時身體尚能保持完整，但死後卻免不了屍身分散：族誅的正犯首級懸竿示眾並被剁碎骨肉，遭焚如刑者也難免肉盡骨散。換言之，韋昭、顏師古只是單純以處死時斷開受刑者身體的角度來理解殊死，而董勛在此基礎上又增加了死後斷開屍體的情形，無論斷開身體還是屍體，皆為殊死刑。此外，董勛說還有一點值得重視，他雖是從刑名意義上來解釋殊死，但將殊死看作是專門針對於對大逆罪的處刑方式，突出了二者之間的密切聯繫，似乎在隱約提示我們，殊死在罪名意義上是專指大逆罪。
到了南宋，徐天麟認為殊死即是棄市的別稱。[⑧]棄市為秦漢時期的死刑刑名，其處刑方式有斬刑、絞刑之爭。[⑨]徐天麟儘管沒有對棄市到底是斬刑還是絞刑作出說明，[⑩]但揣測徐氏本意，他應該是將棄市理解為斬刑，在此基礎上，又見韋昭、顏師古釋殊死為斬刑，於是認為既然殊死和棄市都是斬刑，殊死當然也可以解釋為棄市。徐天麟將殊死與棄市等同起來的看法，令人疑惑。雖然究竟何為殊死，一直存在不同意見，但殊死是死刑之重，並無爭議；同樣，棄市的處刑方式，雖有不同看法，但棄市是死刑之輕，也無異議。可見，殊死與棄市，無論如何都不能等同起來。而且，如果棄市已是殊死也即死刑之重，那么刑等在棄市以上的腰斬、梟首、磔刑，又該稱作什麼呢？
相比而言，清人段玉裁雖也受棄市為斬刑說的影響，但他的說法比徐天麟要合理得多：“凡漢詔雲殊死者，皆謂死罪也；死罪者，首身分離，故曰殊死，引伸為殊異。”[11]段氏之說，恐怕是先將棄市看作是首身分離的斬刑，然後以此類推，既然刑等最輕的棄市已屬殊死，那么腰斬、梟首、磔也當然得歸入殊死，於是認定漢代所有的死刑都是殊死刑。這樣一來，殊死刑與死刑就含義相當，殊死就是死刑。
在現當代，韋昭、顏師古的斬刑說，獲得的認可最多，[12]段玉裁的死刑說也有支持者。[13]也有學者在傳統罪行、罪名說的基礎上發展出新說，認為殊死即是重大死罪，如牛繼清認為殊死是指“犯了與一般死罪有性質區別的不赦大罪”；陶安也說殊死是“死罪之‘甚’者。正因為這些罪名明明白白地應當處刑，所以常赦‘不得赦’”。[14]
綜上，自古至今，學者從罪名或刑名的角度對殊死作了各種解釋，計有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斬刑、棄市、死刑等。由於秦漢時期，罪與罰界限模糊，語義經常出現混同，[15]罪名與刑名往往同一，[16]故無論罪名說還是刑名說，皆有其合理之處，在漢代史籍中也都能找到依據，不能輕易否定。但正是因為罪名、刑名說都有合理之處，殊死可能是一個兼有罪名、刑名的複合概念，若執著於一端，就會失之偏頗。以下將先分別從罪名、刑名兩個角度來驗證殊死各家說，在此基礎上，力爭對殊死作出一個正確的概念解釋。
二、作為罪名的“殊死”
在漢代史籍中，“罪殊死”、“罪非殊死”一類的用法並不稀見，[17]皆可視為罪名意義上的殊死。籠統而言，殊死無非是指死罪。當然，並非所有死罪都屬於殊死，漢代的死罪分為殊死與非殊死兩類，漢章帝建初九年（84）的詔令可以為證：
郡國中都官繫囚減死一等，勿笞，詣邊縣，妻、子自隨，占著在所。其犯殊死，一切募下蠶室，其女子宮。[18]
詔令中的減死分為兩種，死罪“繫囚”（非殊死）減為戍邊，殊死罪者減為宮刑。可知，殊死罪只是死罪中的一種。
那么，什麼樣的死罪被稱為殊死呢？殊死諸家說中，涉及到罪行性質者，有如淳、董勛、牛繼清、陶安四人。其中，如淳認為是“死罪之明白也”，董勛認為是大逆罪，牛繼清說是大罪，陶安說是死罪之甚者。除去如淳說，其餘所謂大逆罪、大罪、死罪之甚者，所指皆類似。大逆即是大逆不道，又稱“大逆無道”、“大逆毋道”“大不道”、“逆道”等，是漢代對謀反、謀大逆、謀叛等罪行的概稱，就是大罪和死罪之甚者。因如淳說較為特殊，留待後論，以下先來考察大逆不道與殊死之間的關係。
證之史籍，殊死罪與大逆罪的確可以互稱：
（章帝章和元年九月）詔郡國中都官繫囚減死罪一等，詣金城戍；犯殊死者，一切募下蠶室，其女子宮。[19]
（和帝永元八年八月）詔郡國中都官繫囚減死一等，詣敦煌戍；其犯大逆，募下蠶室，其女子宮。[20]
這幾乎是兩道一模一樣的詔令，其“募下蠶室”者，或稱殊死，或稱大逆，我們似乎可以認定殊死罪就是大逆不道一類的犯罪行為。然而，再結合明帝的詔令來看，問題就沒有這樣簡單：
（明帝永平八年十月）詔三公募郡國中都官死罪繫囚，減罪一等，勿笞，詣度遼將軍營，屯朔方、五原之邊縣……其大逆無道殊死者，一切募下蠶室。[21]
明帝的赦令中，“募下蠶室”的對象，由殊死或大逆變為了“大逆無道殊死”。如果大逆不道即是殊死，就沒有必要採用“大逆無道殊死”這樣的累贅表述方式，直書大逆不道或殊死即可。由此可知，大逆不道罪與殊死罪還存在著區別。那么，如何理解兩者之間這種既有聯繫又有區別的關係呢？我們再來結合光武帝、明帝的詔令進行分析：
（光武帝建武六年）秋九月庚子，赦樂浪謀反大逆殊死已下。[22]
（明帝永平二年春正月）其令天下自殊死已下謀反大逆，皆赦除之。[23]
光武帝詔文是赦謀反大逆中的殊死已下罪，明帝的詔令是赦殊死已下的謀反大逆罪，所指皆同，都是說僅赦謀反大逆罪中的殊死已下者而殊死者不赦，也即赦免部分謀反大逆者。這說明漢代的謀反大逆或大逆不道罪可分為殊死和殊死已下（非殊死），換言之，並非所有的大逆不道罪，都屬於殊死罪，殊死只是部分大逆不道罪的專稱。
那么，什麼樣的大逆不道屬於殊死罪呢？如淳所謂殊死是“死罪之明白也”的解釋，或許為我們提供了線索。“明白”一詞，也常見於漢代文獻，以下略舉幾例：
（淮南王安謀反）趙王彭祖、列侯讓等四十三人皆曰：“淮南王安大逆無道，謀反明白，當伏誅。”膠西王端議曰：“……其書印圖及它逆亡道，事驗明白，當伏法。”[24]
於是左將軍丹等奏：“（王）商位三公，爵列侯，親受詔策為天下師……執左道以亂政，為臣不忠，罔上不道……罪名明白。臣請詔謁者召商詣若盧詔獄。”[25]
臣敞謬豫機密，言所不宜，罪名明白，當填牢獄。[26]
以上引文中，“明白”一詞皆與犯罪事實是否清楚、罪名是否符合法條規定聯繫在一起。漢代在定罪量刑時，將罪行分為兩類，一類是罪名明確、律有明文，嚴格按照律條判刑者，[27]另一類是罪行、情理與律文有出入，律無明文而以“與同法”、“與同罪”、“反其罪”等名目比照某一律條判刑者。[28]如淳說殊死是“死罪之明白也”，意思就是說殊死是指律有明文的死罪，若比照律條判處死罪者，則不屬於殊死。
論述至此，再回到前文所謂殊死是指部分大逆不道罪的結論，就不難明白，殊死無非是律有明文的大逆不道罪，比照定罪的大逆不道則不屬於殊死罪。
漢代比照定罪大逆不道的情形，較為常見。1957年在甘肅武威漢墓出土的《王杖十簡》中，對於年七十而受王杖者，“有敢徵召、侵辱者，比大逆不道”、“有敢罵詈、毆之者，比逆不道”。[29]昭帝時，桑弘羊謀反，其子桑遷本應緣坐，侍御史卻認為桑遷“知父謀反而不諫爭，與反者身無異”，以謀反罪來處置。[30]“與反者身無異”，大概就是“與同法”或“與同罪”的意思。對於反叛事件中被動參與、支持叛亂者也往往以“與同罪”的名目判大逆不道。[31]又漢安帝元初三年（116），趙牧誣奏彭城靖王劉恭“祠祀惡言，大逆不道。有司奏請誅之。恭上書自訟。朝廷以其素著行義，今考實，無征，牧坐下獄，會赦免死。”[32]趙牧奏劉恭大逆不道，卻以不實反坐大逆下獄，就是屬於“反其罪”。
正是因為大逆不道罪有比附定罪的一面，同為大逆罪，差異明顯，[33]故處罰也各不相同。律有明文的大逆不道，正犯腰斬，其父母、妻子、同產無少長皆棄市；[34]而比照大逆不道者，僅處棄市，也不株連親屬。據《王杖十簡》記載，成帝河平元年（前28），汝南西陵縣昌里一位名先的人，年七十而受王杖，游徼吳賞命其隨從毆打先，比大逆治罪，“賞當棄市”；[35]1981年在武威新發現的《王杖詔令冊》中，更是有對受王杖者“吏民敢有毆辱者，逆不道，棄市”的明確記載，並記錄了多例因毀損王杖或毆傷、擅召受王杖者比照大逆定罪處以棄市刑的案例。[36]棄市為漢代最輕的死刑，適用於較輕的死罪，故在漢代史籍中，罪當棄市的死罪往往與殊死罪分列，以示區別。如漢成帝鴻嘉元年（前20），曾定令：“年未滿七歲，賊、斗殺人及犯殊死者，上請廷尉以聞，得減死。”[37]賊、斗殺人，按漢律規定，罪當棄市。[38]漢令將賊、斗殺人罪與殊死罪並列，可知罪當棄市的死罪不屬於殊死罪。對比照定罪的大逆不道罪，僅處棄市刑，說明此類罪行還不夠殊死罪的“資格”，只有律有明文的大逆不道罪，才屬於殊死罪。
殊死罪是專指律有明文的大逆不道罪，其它律有明文的死罪則不屬於殊死。大逆不道罪，按照漢人“侮上者，逆道也”[39]的解釋，其含義較廣，凡不利於皇室、社稷的言行，皆是；對於殺父、殺母一類的行為，也以大逆罪論處，[40]具體包括近二十個罪名，[41]涵蓋了後世法律中十惡罪的前四項，即謀反、謀大逆、謀叛、惡逆。按罪等排列，以下應為不道、大不敬，這兩類罪按漢律應處棄市刑。《周禮·秋官·庶氏》鄭玄注引漢律：“敢蠱人及教令者棄市”；[42]漢文帝時，張釋之為廷尉，有人盜高廟坐前玉環，“釋之案律盜宗廟服御物者為奏，奏當棄市。”[43]按此，巫蠱一類的不道罪、盜宗廟御物一類的大不敬行為，按漢律皆為棄市。史籍中也不乏因不道、大不敬而被棄市的實例，如韓延壽以狡猾不道、嚴延年以誹謗政治不道坐棄市；[44]薛況、蔡邕皆坐大不敬而棄市。[45]處以棄市刑的死罪，如前所述，不同於殊死罪，可證不道、大不敬皆非殊死罪，[46]不道、大不敬以下的死罪則更不可能屬於殊死罪。
殊死罪，性質嚴重，故嚴懲不貸。漢代雖大赦頻繁，但多是“赦殊死以下”，殊死罪不赦。漢代有所謂“不當得赦”的制度，[47]類似於後世之“常赦所不免（原）”，即使特赦“不當得赦”者，殊死罪也不在其列，如漢順帝陽嘉三年（134）的詔令：“其大赦天下，自殊死以下，謀反、大逆諸犯不當得赦者，皆赦除之。”[48]按此，殊死以下罪及諸不當得赦者，皆可赦除之，唯獨殊死不赦，可知，殊死屬於絕不赦免的嚴重死罪。[49]
三、作為刑名的“殊死”
漢代史籍中在刑罰或刑名意義上使用殊死一詞者，也不罕見，以下試舉兩例：
考自昭、宣、元、成、哀、平六世之間，斷獄殊死，率歲千餘口而一人，耐罪上至右止，三倍有餘。[50]
（建武年間，梁統奏曰）：“臣竊見元、哀二帝輕殊死之刑以一百二十三事，手殺人者減死一等，自是以後，著為常準，故人輕犯法，吏易殺人。”[51]
殊死是死刑，向無異議，但殊死究竟是泛指漢代所有的死刑還是部分死刑，從上引兩條資料來看，似乎可以得出不同的結論。《漢書·刑法志》所言為漢昭帝至平帝期間斷獄狀況，所列死刑只有殊死一類，以下即為右止（斬右趾），似乎說明漢代所有的死刑都可以稱殊死。但《後漢書·梁統傳》中，卻將“輕殊死之刑”與“手殺人者減死”並列，可知手殺人者所處的死刑與殊死刑有別，[52]殊死是部分而非全部死刑。
揆之情理，殊死只能是部分死刑的代稱。前已述及，漢代在罪名意義上將死罪分為殊死與非殊死兩類，在刑名意義上，死刑也分為殊死和非殊死兩類。漢章帝建初七年（82）九月，“詔天下繫囚減死一等，勿笞，詣邊戍……及犯殊死，一切募下蠶室，其女子宮。”[53]明白無誤地說明死刑分為殊死和非殊死兩種。既如此，《漢書·刑法志》所言漢代死刑為何只有殊死一種呢？這就要從漢代死刑的執行程式說起。漢代的非殊死刑在判決後並不立即執行，秋冬以後方行刑；[54]只有殊死刑，才堅持不待時而殺。曹魏初年，曾議恢復肉刑以代死刑，司徒王朗認為：“夫五刑之屬，著在科律，自有減死一等之法，不死即為減。施行已久，不待遠假斧鑿於彼肉刑，然後有罪次也。”[55]所謂“施行已久”，自然是指漢代以來的制度；“不死即為減”，意味著只要不是判決後立即執行，就很有可能獲得赦宥，[56]實際上並不執行死刑。正是因為非殊死刑在實施方面具有不確定性，故斷獄統計中的死刑沒有將之包含進去。
殊死之“殊”，許慎釋為“斷”，[57]前引顏師古、董勛訓為“絕”或“異”，皆取離絕、斷開之意，所謂殊死，顧名思義，是指斷開受刑者身體的死刑。
從《二年律令》及其它記載來看，漢代的死刑有腰斬、梟首、磔、棄市。[58]其中，腰斬的處刑方式史有明載：“今臣之胸不足以當椹質，而要（腰）不足以待斧鉞”；[59]又“（張）蒼當斬，解衣伏質”，[60]可知腰斬是用斧鉞一類的兵器攔腰斬斷犯人身體。[61]但梟首、磔、棄市的處刑方式並不清楚，甚至它們究竟是處死方式還是死後處置屍體的方式，都需要重新審視。
日本學者冨谷至在論及秦代的死刑制度時，曾言梟首和磔是根據屍體處理辦法命名的刑名。[62]漢代也應如此。
梟首，顏師古在《漢書·高帝紀》注為“縣（懸）首於木上”，在同書《陳湯傳》又釋為“斬其首而縣（懸）之也”。[63]將首級懸於木桿，肯定要“斬其首”，問題在於是以斬首的方式處死還是處死後再斬首？後者的可能性居多。本文首節所引《漢書·刑法志》夷三族之正犯“笞殺之，梟其首”，是先笞死而後斬首梟示；又東漢末年，呂布被縊殺，然後“梟首送許”，[64]是先縊死再斬首梟示。自殺者也被梟首刑，如漢王劉邦四年（前203），塞王司馬欣自殺，後劉邦“梟故塞王欣頭櫟陽市”；[65]又靈帝時，竇武、竇紹“皆自殺，梟首洛陽都亭。”[66]故梟首是依據屍體處理辦法命名的刑名，要害在於割下已處死犯人的首級懸竿示眾，至於處死方式，則無定法。
磔的情形與梟首類似，應劭說“諸死刑皆磔於市”，顏師古說磔就是“張其屍”，[67]段玉裁認為：“凡言磔者，開也，張也，刳其胸腹而張之，令其乾枯而不收。”[68]也即處死後暴屍街市，並分解其屍體，挖開胸腹、掏出內臟。[69]平帝時，“（吳）章坐要（腰）斬，磔屍東市門。”[70]又順帝時，陽球逮中常侍王甫父子，“使以土窒萌口，箠朴交至，父子悉死杖下……乃僵磔甫屍於夏城門。”[71]吳章、王甫的處決方式為腰斬或杖死，只是死後又被施以磔刑，都證明磔刑刑名的由來與處死方式無關，而與處決後處置屍體的方式相聯繫。
至於棄市，因前引《周禮·掌戮》鄭玄注有“斬以斧鉞，若今要（腰）斬也；殺以刀刃，若今棄市也”之句，故多理解為是處死方式，甚至直接釋為斬首刑。其實，棄市與處死方式無關，而與梟首、磔一樣，也是以處決後處置屍體的方式來命名的刑名，取《禮記·王制》所謂“刑人於市，與眾棄之”之意。無論犯罪人自殺、死於獄中還是被掠殺而死，只要死後將屍體棄之於市，皆可稱之：茲侯劉明，《漢書》記為自殺，而《史記》卻說棄市；[72]廷尉李種，《漢書》一記為獄死，一記為棄市；[73]文昌太守曹鸞，《後漢書》一記為在獄中被掠殺（拷打）而死，一記為棄市。[74]最能說明棄市刑處死無定法的是《後漢書》中的另一段記載：
安丘男子毋（毌）丘長與母俱行市，道遇醉客辱其母，長殺之而亡，安丘追蹤於膠東得之……（吳）祐問長：“有妻、子乎？”對曰：“有妻未有子也。”即移安丘逮長妻，妻到，解其桎梏，使同宿獄中，妻遂懷孕。至冬盡行刑，長泣謂母曰：“負母應死，當何以報吳君乎？”乃齧指而吞之，含血言曰：“妻若生子，名之‘吳生’，言我臨死吞指為誓，屬兒以報吳君。”因投繯而死。[75]
毌丘長因醉客辱其母而殺之，屬鬥毆殺人，按前引《二年律令·賊律》的規定應處棄市。但官方在“冬盡行刑”時，卻任由其“投繯而死”，也即自縊而死。[76]合理的解釋便是棄市的要害在於棄屍街市，而處死的方式並沒有限定，甚至允許自己選擇死亡方式。
棄市與磔都是將被處死者暴屍街市，只不過磔刑還要毀損屍體，而棄市並不損毀屍體，故能保持屍身完整。天水放馬灘秦簡記載有一個叫丹的人因傷人而自殺，被處以棄市，以後又死而復生的故事：“丹矢傷人垣雍里中, 因自刺殹。棄之於市, 三日, 葬之垣雍南門外。三年, 丹而復生。”[77]丹若非屍身完整，斷不能有死而復生之事。在適用中，可能存在對應棄市者也濫施磔刑的情形，故漢景帝中二年（前148），曾下詔“改磔，曰棄市勿復磔。”[78]即處死後應當棄市者不再磔屍，這也從一個側面證明棄市刑並不損毀屍體。
以上死刑中，棄市刑在處死及處理屍首的過程中並無斷絕身體或屍體的行為，與殊死斷絕的本意不符；且棄市是死刑之輕，而漢代的死刑分為殊死與非殊死，故可確定棄市非殊死。其餘腰斬、梟首、磔諸刑，皆有斷開身體或屍體的情形，是否屬於殊死，取決於我們的衡量標準。以斷開身體為標準，只有腰斬刑屬於殊死；如果採用斷開身體、屍體的雙重標準，腰斬、梟首、磔皆是殊死刑。筆者以為，只有腰斬才屬於殊死。理由有二：
其一，殊死之“殊”，除了公認的斷絕之意外，也有特別或不同的含義，[79]殊死即是有別於一般死刑的特殊死刑。漢代死刑中，梟首、磔和棄市皆以死後處置屍體的方式來命名，惟獨腰斬是以行刑方式命名的刑名，最為特別，同時符合斷絕、特別之意，稱為“殊死”，名符其實。
其二，上節的論述已證明殊死在罪名意義上是專指大逆不道罪，與之相應，刑名意義上的殊死也應是專指懲處大逆不道罪的刑罰。在漢代，腰斬刑專用於大逆不道罪的懲處，早在二十世紀五十年代，日本學者布目潮渢就已證明此點。[80]從新發現的簡牘資料來看，這一結論仍具有可信度。在《二年律令》中，死刑在適用上就已呈現出分工態勢，[81]腰斬刑專用於大逆不道罪的懲處，[82]而梟首與磔刑分別用於不孝或強盜一類的犯罪，[83]並不見用於大逆不道罪的規定。在漢代的司法中，對大逆不道罪雖有適用梟首刑的情形，但都是因為正犯自殺未能適用腰斬刑[84]或婦女犯大逆罪按法條規定不適用腰斬刑者，[85]這恰恰說明腰斬刑是大逆不道罪的固定處罰方式。
為何將腰斬稱為殊死呢？殊死的原意可能是指在戰場上死於斧鉞等重兵器之下，屍身斷離。如楚漢戰爭中，韓信背水為陣，因無退路，故“軍皆殊死戰”，[86]即抱著死於斧鉞之下的決心與敵人一戰，結果，大敗趙軍。在中國古代，兵刑合一，刑始於兵，《漢書·刑法志》云：“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鑽鑿；薄刑用鞭撲。”[87]甲兵、斧鉞同屬大刑，用於反逆行為。發生興師動眾的反叛行為，自然要用甲兵征討，一般謀反行為，雖不必出兵征討，但要持斧鉞等兵器治獄，如淮南王謀反，武帝“使仲舒弟子呂步舒持斧鉞治淮南獄”。[88]行刑也用斧鉞，所謂“為臣不忠，當伏斧鉞之誅。”[89]將腰斬稱為殊死，或由於此。
綜上所述，殊死在漢代是一個用以區別死罪嚴重程度的複合概念，其要素包括罪行性質、是否律有明文、能否赦免及處刑方式與處刑時限。具體來說，殊死是專指律有明文的大逆不道罪，主要包括謀反、謀大逆、謀叛、惡逆等，此類死罪，性質嚴重，絕不赦免，處死方式固定為腰斬，且行刑決不待時，由於受刑時罪犯的身體被斧鉞斷開，故曰殊死。
四、餘論：“殊死”與“真死”
後世法律中有所謂真犯死罪，簡稱真死，與雜犯死罪（雜死）相對而言。真死之“真”，指律有明文，若比照定死罪者，不稱真死。當然，並非所有律有明文的死罪都屬於真死，真死還與所犯死罪的嚴重程度相聯繫，指常赦所不原的死罪。在唐代，真死包括十惡、故殺人、反逆緣坐、監守內奸、盜、略人、受財枉法死罪，[90]明時又擴大至十惡、殺人、盜系官財物，及強盜、竊盜、放火、發冢、受枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣、和誘人口，若奸黨及讒言左使殺人，故出入人罪，若知情故縱、聽行藏匿引送、說事過錢之類的死罪。[91]真死與殊死都是區別死罪嚴重程度的概念，在是否律有明文和能否赦免兩方面，二者保持一致，但在處刑方式及處刑時限方面有很大的不同，殊死要處斬刑且決不待時，而真死的處刑方式有斬、絞之分，處刑時限也分為決不待時和秋後處決兩類。
儘管真死與殊死不同，但在史書作者筆下，真死卻往往被稱作殊死。[92]如《明史》本紀中一些“赦殊死以下”之類的記載，對照《明實錄》赦令原文，其實應是赦真死以下：
（宣德元年八月丙寅）宥武臣殊死以下罪，復其官。[93]
（宣德元年八月丙寅）都察院北京行部備錄武官所犯……凡五百二十人以聞。上既閱之。命除殺一家非死罪三人、謀故殺、強盜、子毆父母及真犯情重者不宥外，其餘雜犯死罪、徒、流、笞、杖及見問未完追賠糧草者，悉宥還職。[94]
（正統十一年十一月壬申）減殊死以下罪。[95]
（正統十一年十一月壬申）上命巡按御史會審刑官，審勘明白，真情實犯者，依律監候處決；情可矜疑者，具實以聞。其餘毒人未死、鬥毆傷人致死者，情罪稍輕，俱宥死，杖一百發戍邊衛。[96]
不難看出，皇帝赦令的原文都是赦宥真犯也即真死[97]以下，而《明史》的作者稱之為赦殊死以下。既然是赦真死以下，為何不用真死而用殊死？除了史書作者言必征古的習慣，更是因為真死的概念實際上是在殊死的基礎上發展而來。
殊死與非殊死在漢代之所以成為區別死罪嚴重程度的概念，與漢代的赦宥力度過大有關。漢代有所謂“不當得赦”，相當於後世之“常赦所不原”。按照常規，赦宥時只應赦不當得赦以外之罪，但在實際操作時，赦宥的幅度卻非常寬。衛宏在《漢舊儀》中總結漢代赦宥制度時曾言：“踐祚、改元、立皇后太子，赦天下。每赦自殊死以下及謀反、大逆不道諸不當得赦者，皆赦除之。”[98]按此，漢代的赦令模式為赦殊死以下各罪及不當得赦者，這就意味著不僅死罪以下各罪包括不當得赦者皆赦免，即是不當得赦的死罪，若屬於非殊死，也赦免。由於在漢代，真正被看作是死罪之重、絕不赦免的是殊死罪而非不當得赦之死罪，故殊死成為嚴重死罪的代稱。
漢代赦宥頻繁，而殊死包含的罪種過少，許多不該赦免的死罪都被赦免，帶來許多弊端。其後，不當得赦也即常赦所不原的死罪一般不赦。如唐代，赦令的基本模式為赦死罪以下各罪及常赦所不原者，[99]也就是說赦常赦所不原者，只限於死罪以下，屬於常赦所不原的死罪包括十惡、故殺人、反逆緣坐、監守內奸、盜、略人、受財枉法等，皆不赦免，不赦的死罪種類比之漢代大大增加。但這些不赦的嚴重死罪，已不能概括稱為殊死。因為，殊死的本意是以斷開身體的方式來行刑，而這些死罪中有很多是處以絞刑，也不是立即執行死刑。這樣一來，儘管唐代還保留有殊死的概念，[100]但作為區別死罪嚴重程度的方法，殊死與非殊死卻失去了原有意義。取而代之的就是真死與雜死。
自唐代發展出真死、雜死概念之後，宋元兩代皆繼承之，[101]明清時成為常見名稱，明代曾數次頒定、重修《真犯雜犯死罪》條例，《大清律例》則將死刑分門歸類為雜犯死罪與實（真）犯死罪兩類。[102]真死與雜死制度日漸成熟，成為衡量死罪嚴重程度的新概念。
[①] 《漢書》卷1下《高帝紀下》，北京：中華書局，1962年，第51頁。
[②] 《漢書》卷1下《高帝紀下》顏師古注引如淳、韋昭說，第51頁。
[③] [唐]顏師古: 《匡謬正俗》卷8“殊死”條引董勛說，文淵閣四庫全書本，台北：台灣商務印書館，1986年，第221冊，第513頁下欄。
[④] 《漢書》卷1下《高帝紀下》顏師古注，第51—52頁。
[⑤] [唐]顏師古: 《匡謬正俗》卷8“殊死”條，文淵閣四庫全書本，第221冊，第513頁下欄。
[⑥] 《漢書》卷23《刑法志》，第1104頁。
[⑦] 參見《漢書》卷94下《匈奴傳下》，第3827頁。
[⑧] [宋]徐天麟：《東漢會要》卷35《刑法上·刑制》，北京：中華書局，1955年，第374頁。
[⑨] 棄市的處刑方式，自古以來就有不同看法，《周禮·掌戮》鄭玄註：“殺以刀刃，若今棄市也”（《十三經註疏》，北京：中華書局影印本，1980年，第883頁上欄），是將棄市解為斬刑，而司馬貞《史記索隱》：“今律謂絞刑為棄市是也”（《史記》卷8《高祖本紀》注，北京：中華書局，1982年，第363頁），是將棄市解為絞刑。
[⑩] 徐天麟只是對棄市刑名的由來作了說明：“師古曰：‘取刑人於市，與眾棄之。’”[宋]徐天麟：《西漢會要》卷61《刑法一·刑制》“棄市”條，北京：中華書局，1955年，第607頁。
[11] [漢]許慎撰、[清]段玉裁註：《說文解字注》，上海：上海古籍出版社，1981年，第161頁下欄。
[12] 張建國：《“棄市”刑相關問題再商榷——答牛繼清先生》，《甘肅理論學刊》1998年第1期，收入氏著《帝制時代的中國法》，北京：法律出版社，1999年，第173頁；蒲堅主編《中國法制史》，北京：光明日報出版社，1987年，第88頁；胡興東：《中國死刑制度史》，北京：法律出版社，2008年，第54頁；《辭源》、《辭海》也釋殊死為斬刑，參見《辭源》（修訂本），北京：商務印書館，1988年，第910頁，《辭海》（第六版），上海：上海辭書出版社，2010年，第1737頁。
[13] 參見鄭秦主編《中國法制史》，北京：法律出版社，1999年，第108頁；此外，日本學者堀毅則將“殊死”解釋為“相當於死刑的罪”，似也可歸入此類，參見[日]堀毅：《秦漢寬刑考》，載氏著《秦漢法制史論考》，北京：法律出版社，1988年，第203頁。
[14] 參見牛繼清：《關於秦漢“棄市”的幾個問題——兼與張建國先生商榷》，《甘肅理論學刊》1997年第3期；[德]陶安：《殊死考》，載張中秋主編《中華法系國際學術研討會文集》，北京：中國政法大學出版社，2007年，第150頁。
[15] [日]冨谷至《秦漢刑罰制度研究》，桂林：廣西師範大學出版社，2006年，第267頁。
[16] 張伯元《<秦簡·法律答問>與秦代法律解釋》，《華東政法學院學報》，1999年第3期。
[17] “罪殊死”的用法，如《漢書》卷8《宣帝紀》：“罪殊死，皆上請廷尉以聞”（第251頁）；“罪非殊死”的用法，如《後漢書》卷3《章帝紀》：“罪非殊死，且勿案驗”（北京：中華書局，1965年，第148頁）。
[18] 《後漢書》卷3《章帝紀》，第147頁。
[19] 《後漢書》卷3《章帝紀》，第158頁。
[20] 《後漢書》卷4《和帝紀》，第182頁。
[21] 《後漢書》卷2《明帝紀》，第111頁。
[22] 《後漢書》卷1下《光武帝紀下》，第49頁。
[23] 《後漢書》卷2《明帝紀》，第100頁。
[24] 《漢書》卷44《淮南王傳》，第2152頁。
[25] 《漢書》卷82《王商傳》，第3374頁。
[26] 《後漢書》卷29《郅惲傳附郅壽傳》，第1034頁。
[27] 這一類罪行在漢律中可能被稱為“真罪”，《二年律令·亡律》：“取（娶）人妻及亡人以為妻及為亡人妻，取（娶）及所取（娶），為謀（媒）者，智（知）其請（情），皆黥以為城旦舂。其真罪重者，以匿罪人論。”（張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，北京：文物出版社，2001年，第156頁）簡文中的“真罪”，雖是指亡人本身之罪，但結合後世法律“真犯”的概念來看，漢代有可能將律有明文的罪行也稱為“真罪”。
[28] 《二年律令》中有“與同法”、“與同罪”、“反其罪”等，如《盜律》：“謀遣人盜，若教人可（何）盜所……皆與盜同法”；“智（知）人略賣人而與賈，與同罪……買者智（知）其請（情），與同罪”；《告律》：“誣告人以死罪，黥為城旦舂；它各反其罪”（張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，第142、143、151頁）。皆是比照定罪的證據。
[29] 甘肅省博物館、中國科學院考古研究所編《武威漢簡》，北京：中華書局，2005年，第140頁。
[30] 《漢書》卷60《杜周傳附杜延年傳》，第2662—2663頁。
[31] 如漢文帝三年（前177），濟北王劉興居反，“詔曰：‘濟北王背德反上，詿誤吏民，為大逆。濟北吏民，兵未至先自定及以軍、城邑降者，皆赦之，復官爵。與王興居去來者，亦赦之。’八月，虜濟北王興居，自殺。赦諸與興居反者”（《漢書》卷4《景帝紀》，第120頁）。所謂“赦諸與興居反者”，可證明在濟北王反叛事件中，很多人都被“與同罪”的名目判謀反罪，包括參與、支持叛亂甚至是“與王興居去來者”。但這些比照判處謀反罪者，多屬被動參與、支持叛亂，在性質上與真犯謀反有明顯差異，所以在平叛後往往給予赦免。
[32] 《後漢書》卷50《孝明八王傳·彭城靖王恭傳》，第1671頁。
[33] 沈家本先生曾不無困惑地指出：“第漢獄之以大逆定者，往往與本意不合，或其律別有條文，今不能詳也”（[清]沈家本：《漢律摭遺》卷3《賊律一》“大逆無道”條，載氏著《歷代刑法考》，北京：中華書局，1985年，第1414頁）。沈家本先生的疑惑，或許就是忽略了大逆不道在定罪方式上的差異。
[34] 如晁錯案，丞相青翟等舉劾晁錯曰：“亡臣子禮，大逆無道，錯當要（腰）斬，父母、妻子、同產無少長皆棄市。臣請論如法”（《漢書》卷49《晁錯傳》，第2302頁）。
[35] 甘肅省博物館、中國科學院考古研究所編《武威漢簡》，第140頁。
[36] 參見武威縣博物館：《武威新出土王杖詔令冊》，載甘肅省文物工作隊、甘肅省博物館編《漢簡研究文集》，蘭州：甘肅人民出版社，1984年，第35—37頁。同簡冊記載的案例包括“汝南太守讞廷尉吏毆辱王杖主者……棄市；雲陽白水亭長張熬坐毆抴受王杖主……棄市”；“汝南郡男子王安世坐桀黠擊鳩杖主折傷其杖，棄市；南郡亭長司馬護坐擅召鳩杖主擊留，棄市；長安東鄉嗇夫田宣坐墼鳩杖主男子金，里告之，棄市；隴西男子張湯坐桀黠毆王杖主折傷其杖，棄市；亭長二人、鄉嗇夫二人、白衣民三人皆坐毆辱王杖功，棄市。”不過，在冨谷至先生看來，《王杖十簡》中吳賞不處腰斬而處棄市，只是減刑的結果。他認為，吳賞本應處腰斬，只是西漢末期，“隨著‘原心定罪’的理論基礎——春秋公羊學的地位發生了變化”，“對教唆犯與實施犯罪者量刑相等的漢律原則，伴隨著時代的遷移而發生動搖”，所以，對吳賞的教唆行為進行了減等處罰。至於《王杖詔令冊》，冨谷至先生則認為不能完全相信，其理由之一就是毆辱王杖主既然以大逆不道來治罪，而大逆罪的量刑按漢律規定應為腰斬，而《王杖詔令冊》中卻為棄市，明顯與漢律不符（參見[日]冨谷至：《王杖十簡》，載楊一凡主編《中國法制史考證》丙編第一卷《日本學者考證中國法制史主要成果選譯·通代先秦秦漢卷》，北京：中國社會科學出版社，2003年，第543—552頁）。筆者以為，冨谷至先生懷疑比大逆治罪者是否僅僅處棄市，進而懷疑《王杖詔令冊》的真實性，或是忽略了各種大逆不道罪在罪行嚴重程度上的差異。大逆不道是一個罪名群，罪行最嚴重的謀反、謀大逆就在其中，處罰最為嚴厲，正犯腰斬，父母、妻子、同產無少長皆棄市。而毆辱王杖主雖比照大逆不道來治罪，但在罪行的嚴重程度上，顯然不能與謀反罪相提並論。對毆辱王杖主就處以同實犯謀反大罪相同的刑罰，無論如何都是說不過去的。在漢代，就是對罪名明確的謀反、謀大逆的處罰，也通常要考慮罪行的嚴重程度，區別對待（參見魏道明：《始於兵而終於禮：中國古代族刑研究》，北京：中華書局，2006年，第114—115頁）。所以，《王杖詔令冊》中所謂對毆辱王杖主者處以棄市刑的記載，應該是可信的。
[37] 《漢書》卷23《刑法志》，第1106頁。
[38] 《二年律令·賊律》：“賊殺人、斗而殺人，棄市”；“賊殺人及與謀者，皆棄市。”張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，第137頁。
[39] 《漢書》卷68《霍光傳》，第2957頁。
[40] 《通典》卷166《刑制·雜議上》：“依律，殺母以大逆論。”（台北：新興書局影印本，1965年，第878頁上欄）“以大逆論”雖也屬比照定罪，但稱“以”者與稱“與同法”、“與同罪”、“反其罪”者不同，稱“以”者以真罪（犯）論。如《唐律疏議》卷6《名例律》“稱反坐罪之等”條：“諸稱‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘與同罪’者，止坐其罪。疏議曰：稱反坐者……及罪之者……坐之者……與同罪者……不同真犯，故死者止絞而已。稱‘準枉法論’、‘準盜論’之類，罪止流三千里，但準其罪。疏議曰：準枉法論、準盜論之類，皆止準其罪，亦不同真犯。稱‘以枉法論’及‘以盜論’之類，皆與真犯同。疏議曰：以枉法論者……稱以盜論之類者……所犯並與真枉法、真盜同，其除、免、倍贓，悉依正犯”（北京：中華書局，1983年，第137—139頁）。漢代的情況應與唐代同。
[41] 參見魏道明：《漢代的不道罪與大逆不道罪》，《青海社會科學》2003年第2期。
[42] 《周禮·秋官·庶氏》注鄭玄引漢律，《十三經註疏》，第888頁中欄。
[43] 《史記》卷102《張釋之傳》，第2755頁。
[44] 參見《漢書》卷76《韓延壽傳》、卷90《酷吏傳·嚴延年傳》，第3216、3671頁。
[45] 參見《漢書》卷83《薛宣傳》，第3395頁；《後漢書》卷60下《蔡邕傳》，第2002頁。
[46] 光武帝建武六年（30）詔曰：“惟天水、隴西、安定、北地吏人為隗囂所詿誤者，又三輔遭難赤眉，有犯法不道者，自殊死以下，皆赦除之”（《後漢書》卷1下《光武帝紀下》，第48頁）。單純從詔令來看，似乎殊死罪中也包括不道罪。但觀詔令全文，這一詔令的針對性極強，當時，天水四郡有隗囂反叛，京畿地區則是赤眉軍活動的重要地區，這些地區必然有不少人被捲入到叛逆事件中，詔令大概就是赦除參與、支持叛亂的從逆人員。參與、支持叛亂，從性質上看，應屬於大逆不道一類，故詔文中的不道實際上是指大逆不道。
[47] “不當得赦”也是漢代習見的法律用語，如章帝元和二年（85）“詔曰：‘其大赦天下，諸犯罪不當得赦者，皆除之’”（《後漢書》卷3《章帝紀》，第150頁）。
[48] 《後漢書》卷6《順帝紀》，第264頁。
[49] 所謂殊死罪絕不赦免的結論，前提是將赦免理解為完全免除罪行。若將部分免除（如減死一等）也理解為赦免，則這一結論並不成立。景帝時曾下詔允許死罪減為宮刑：“死罪欲腐者，許之”（《漢書》卷5《景帝紀》，第147頁）。這裡的死罪應包括殊死罪。因為，按照三國時人鐘繇的說法，景帝還有棄市刑減死之令：“使如孝景之令，其當棄市，欲斬右趾者，許之”（《三國志》卷13《魏書·鐘繇傳》，北京：中華書局，1982年，第397頁）。既然棄市死罪可自願減為斬右趾，以此推之，減為宮刑的死罪應是殊死等重罪。至東漢明帝以後，殊死罪“募下蠶室”的詔令則頗為常見，前文多有引征，不再贅述。
[50] 《漢書》卷23《刑法志》，第1108頁。
[51] 《後漢書》卷34《梁統傳》，第1166頁。
[52] 上引《後漢書》卷三四《梁統傳》梁統所奏也見於《晉書》卷三〇《刑法志》：“臣竊見元帝初元五年，輕殊（死）刑三十四事，哀帝建平元年盡四年，輕殊死者刑八十一事。其四十二事、手殺人，皆減死罪一等，著為常法”（中華書局，1974年，第918頁）。其中“輕殊死者刑八十一事。其四十二事、手殺人”容易誤解為殊死刑八十一事中包括四十二事手殺人者，似乎殊死中包括手殺人者。其實，這段奏疏是說元帝、哀帝曾下詔共減死殊死刑一一五事，其中四十二事減死與手殺人者減死，制為律令一類的常法。殊死刑與手殺人者所處的死刑是有區別的。
[53] 《後漢書》卷3《章帝紀》，第143頁。
[54] 如《後漢書》卷3《章帝紀》：“（建初元年春正月）丙寅，詔曰：‘罪非殊死，須立秋案驗’”（第132頁）。東漢不少皇帝都頒布過類似的詔令，可知非殊死刑並不立即執行。
[55] 《三國志》卷13《魏書·鐘繇傳》，第397—398頁。
[56] 兩漢赦宥頻繁，包括大赦、曲赦、贖罪、減等在內的各種赦宥共達280餘次，平均不到兩年就有一次分量不等的赦宥（陳俊強：《皇權的另一面：北朝隋唐恩赦制度研究》，北京：北京大學出版社，2007年，第18頁）；另，沈家本先生所統計兩漢各帝的赦宥次數也非常驚人，參見沈家本：《赦考·赦三》“漢世諸帝赦之次數”條，載氏著《歷代刑法考》，第582—587頁。
[57] [漢]許慎撰、[清]段玉裁註：《說文解字注》，上海古籍出版社，1981年，第161頁下欄。
[58] 腰斬，如《二年律令·賊律》：“以城邑亭障反，降諸侯，及守乘城亭障，諸侯人來攻盜，不堅守而棄去之，若降之，及謀反者，皆要（腰）斬。”梟首，如《二年律令·賊律》：“子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主、主父母妻子，皆梟其首市。”磔，如《二年律令·盜律》：“劫人、謀劫人求錢財，雖未得若未劫，皆磔之”；棄市，如《二年律令·襍律》：“同產相與奸，若取（娶）以為妻及所取（娶），皆棄市”（張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，第133、139、144、158頁）。
[59] 《史記》卷79《范睢傳》，第2404頁。
[60] 《漢書》卷42《張蒼傳》，第2093頁。
[61] 沈家本先生對腰斬刑的處刑方式論述甚詳，參見氏著《歷代刑法考·刑法分考三》“腰斬”條，第115—118頁。
[62] [日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，第47頁。
[63] 《漢書》卷1上《高帝紀上》、卷70《陳湯傳》顏師古注，第46、3028頁。
[64] 《三國志》卷7《魏書·呂布傳》，第227頁。
[65] 《漢書》卷1上《高帝紀上》，第45頁。
[66] 《後漢書》卷69《竇武傳》，第2244頁。
[67] 《漢書》卷5《景帝紀》顏師古注及引應劭語，第145—146頁。
[68] [漢]許慎撰、[清]段玉裁註：《說文解字注》，第237頁下欄。
[69] 參見曹旅寧：《張家山漢律磔刑考辨》，載氏著《張家山漢律研究》，北京：中華書局，2005年，第219頁。
[70] 《漢書》卷67《云敞傳》，第2927頁。
[71] 《後漢書》卷77《酷吏傳·陽球傳》，第2500頁。
[72] 參見《漢書》卷15《王子侯表上》，第435頁；《史記》卷21《建元已來王子侯者年表》，第1071頁。另，這兩條史料受惠於張忠煒《漢代特權群體因罪自殺問題再研究》（《文史》2009年第3輯）一文，特此致謝。
[73] 參見《漢書》卷7《昭帝紀》、卷68《霍光傳》，第222、2953頁。
[74] 參見《後漢書》卷8《靈帝紀》、卷67《黨錮傳》，第338、2189頁。
[75] 《後漢書》卷64《吳祐傳》，第2101頁。
[76] 但張建國、曹旅寧先生皆認為毌丘長“投繯而死”的記載，並非指自縊而死，而是主動就刑戮之意。其主要理由就是漢代監獄管理嚴格，犯人手腳加桎梏，不可能從容自盡；且漢律不允許囚犯自殺，囚犯自殺要追究當事人的責任，而吳祐對毌丘長有恩，毌丘長自殺等於陷害吳祐，於情於理都說不過去（參見張建國：《秦漢棄市非斬刑辨》，《北京大學學報》1996年第5期；曹旅寧：《從天水放馬灘秦簡看秦代的棄市》，《廣東社會科學》2000年第5期）。筆者以為，漢律不允許囚犯自殺，是出於平日監獄管理的需要，特別是未審訊完畢的囚犯若自殺，會給司法審理帶來諸多不便，被判腰斬的囚犯也當然不允許自殺。但棄市刑的要義是暴屍街市，行刑之時任其選擇死亡方式，可能性還是很大的。
[77] 甘肅省文物考古研究所：《天水放馬灘秦簡》，北京：中華書局，2009年，第107頁。
[78] 《漢書》卷5《景帝紀》，第145頁。“改磔曰棄市勿復磔”之句，通常我們將此句標點為“改磔曰棄市，勿復磔。”其意不明。元代學者方回認為此句句讀應為“改磔，曰棄市勿復磔”（參見[元]方回：《續古今考》卷25“附論棄市”條，影印文淵閣四庫全書本，台北：台灣商務印書館，1986年，第853冊，第455頁下欄）。甚是，從之。
[79] 參見[德]陶安：《殊死考》，載張中秋主編《中華法系國際學術研討會文集》，第146頁注[3]。
[80] 參見[日]布目潮渢：《試論漢律體系化：圍繞列侯的死刑》，《東方學報》，第27冊，1957年；轉引自[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，第173頁。
[81] 這種分工似乎在先秦時期就已出現。如何休所言：“無尊上、非聖人、不孝者，斬首梟之；無營上、犯軍法者，斬要（腰）；殺人者，刎脰”（《公羊傳·文公十六年》何休注，《十三經註疏》，第2275頁上欄）。
[82] 《二年律令》中，腰斬刑的適用範圍包括“以城邑亭障反，降諸侯，及守乘城亭障，諸侯人來攻盜，不堅守而棄去之，若降之，及謀反者”；“偽寫皇帝信璽、皇帝行璽”；“徼外人來入為盜者”（參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，第133、134、142頁）。全部都是謀反、謀大逆、謀叛一類的大逆不道行為。
[83] 《二年律令·賊律》：“子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主、主父母妻子，皆梟其首市；”《盜律》：“群盜及亡從群盜……盜殺傷人，盜發冢……自以為吏以盜，皆磔”；“劫人、謀劫人求錢財，雖未得若未劫，皆磔之。”張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，第139、143、144頁。
[84] 如漢王劉邦四年（前203），塞王司馬欣反漢兵敗自殺，後劉邦“梟故塞王欣頭櫟陽市”（《漢書》卷1上《高帝紀上》，第45頁）；又靈帝時，竇氏家族謀反案內，作為主犯的竇武、竇紹“皆自殺，梟首洛陽都亭”（《後漢書》卷69《竇武傳》，第2244頁）。
[85] 按漢律規定，女性適用腰斬、磔刑者，應以棄市替代。《二年律令·具律》：“女子當磔若要（腰）斬者，棄市”（張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，第146頁）。但女性犯大逆不道應腰斬者，可能是因為棄市刑過輕，故加罰梟首：武帝元光五年（前130），“女子楚服等坐為皇后巫蠱祠祭祝詛，大逆無道……楚服梟首於市”（《漢書》卷97上《外戚傳上·孝武陳皇后傳》，第3948頁）；又武帝征和三年（前90），丞相劉屈氂之妻“以丞相數有譴，使巫祠社，祝詛主上，有惡言……有司奏請案驗，罪至大逆不道。有詔載屈氂廚車以徇，要斬東市，妻子梟首華陽街”（《漢書》卷66《劉屈氂傳》第2883頁）。
[86] 《史記》卷92《淮陰侯傳》，北京：中華書局，1959年，第2616頁；《漢書》卷34《韓信傳》略同，第1868頁。
[87] 《漢書》卷23《刑法志》，第1079—1080頁。
[88] 《漢書》卷27上《五行志上》，第1333頁。
[89] 《漢書》卷81《馬宮傳》，第3365頁。
[90] 《唐律疏議》卷2《名例》“除名”條疏議，第50頁。
[91] 《大明律》卷1《名例》“常赦所不原”條，北京：法律出版社，1999年，第9頁。
[92] 或因為此，魏晉隋唐以來，乃至明清，儘管殊死作為法律用語已經過時，史籍中卻屢見“赦殊死以下”之類的記載。如《晉書》卷3《武帝紀》：“雍、涼、秦三州飢，赦其境內殊死以下”（北京：中華書局，1974年，第61頁）；《魏書》卷3《太宗紀》：“曲赦司州殊死已下”（北京：中華書局，1974年，第62頁）；《舊唐書》卷12《德宗紀上》：“特布新令，赦其殊死”（北京：中華書局，1975年，第346頁）；《宋史》卷199《刑法志一》：“慶曆五年，詔罪殊死者，若祖父母、父母年八十及篤疾無期親者，列所犯以聞”（北京：中華書局，1977年，第4977頁）；《明史》卷2《太祖紀二》：“赦殊死以下”（北京：中華書局，1974年，第21頁）；《清史稿》卷3《太宗紀二》：“赦殊死以下”（北京：中華書局，1977年，第78頁）。
[93] 《明史》卷9《宣宗紀》，第117頁。
[94] 《宣宗實錄》卷20，中研院史語所校印本，1962年，第527頁，
[95] 《明史》卷10《英宗前紀》，第136頁。
[96] 《英宗實錄》卷147，中研院史語所校印本，1962年，第2890頁。
[97] “真犯”與“真死”在史籍中可以互稱，參見張光輝：《中國古代“雜犯死罪”與“真犯死罪”考略》，《商丘師範學院學報》2009年第2期。
[98] 《太平御覽》卷652《刑法部·赦》引《漢舊儀》，上海：上海古籍出版社，2008年，第六冊，第855頁下欄。衛宏的說法應該沒有錯誤，漢順帝陽嘉三年（134）的詔令完全可以作為其註腳：“其大赦天下，自殊死以下，謀反、大逆諸犯不當得赦者，皆赦除之”（《後漢書》卷6《順帝紀》，第264頁）。
[99] 如代宗寶應元年（762）五月十七日《即位赦文》：“自寶應元年五月十七日昧爽已前，大辟罪以下，已發覺未發覺、已結正未結正，繫囚見徒，常赦所不免者，罪無輕重，鹹赦除之”（《全唐文》卷49《代宗皇帝》“即位赦文”條，北京：中華書局影印本，1983年，第一冊，第538頁下欄）。
[100] 殊死指惡逆以上罪，對於此類罪行的處置，唐代其實延續了漢代的做法，此類罪行絕不赦免，判決後立即執行死刑：“依《獄官令》，‘從立春至秋分，不得奏決死刑。’違者，徒一年；若犯惡逆以上及奴婢、部曲殺主者，不拘此令”（《唐律疏議》卷30《斷獄》“立春後秋分前不決死刑”條疏議，第571頁）。所不同只是惡逆以上在漢代處腰斬，而唐代已無腰斬刑，改處斬首，從斷開受刑者的身體的角度來說，斬首與腰斬並無本質區別，都符合殊死之本意。因此，一定意義上講，唐代還保留有漢代的殊死概念。
[101] 宋代法典完全繼承唐代的真死、雜死概念，參見《宋刑統》卷2《名例律》“以官當徒除名免官免所居官”條疏議，北京：法律出版社，1999年，第36頁；元代也將死罪分為真死與雜死：“詔遣官審理諸路冤滯，正犯死罪明白者，各正典刑；其雜犯死罪以下量斷遣之”（《元史》卷6《世祖紀三》，北京：中華書局，1976年，第122頁）。
[102] 參見《大清律例》卷四六《總類》，北京：法律出版社，1999年，第859—907頁。
