《德國判例刑法-總則， Allgemeiner Teil》是2021年北京大學出版社出版的圖書，作者是江溯，取德國刑法總論中為重要的十個主題，即罪刑法定原則、因果關係和客觀歸責、故意、違法性、罪責、過失犯、不作為犯、共犯論、錯誤論以及刑罰論，根據這些主題選取德國重要的刑法判例，然後對各判例的判決理由以及學說上對該判例的討論進行詳盡解析。
基本介紹
- 中文名：德國判例刑法（總則）
- 作者：江溯
- 出版社：北京大學出版社
- ISBN：9787301321089
內容簡介,圖書目錄,出版背景,作者簡介,
內容簡介
本書選取德國刑法總論中為重要的十個主題，即罪刑法定原則、因果關係和客觀歸責、故意、違法性、罪責、過失犯、不作為犯、共犯論、錯誤論以及刑罰論，根據這些主題選取德國重要的刑法判例，然後對各判例的判決理由以及學說上對該判例的討論進行詳盡解析，在此基礎上根據我國司法實踐和學說相關問題的處理和討論狀況，探討德國刑法判例對我國的借鑑意義。
本書不僅試圖全面梳理德國相關判例和學說，為學術界提供的德國刑法研究資料，而且旨在為我國正在建立的案例指導制度提供參考，同時也可以作為刑法學教學的教輔參考資料。
圖書目錄
章 罪刑法定與刑法解釋
節 導論
第二節 柏林圍牆射殺案
第三節 背信案
第四節 醉酒駕駛案
第五節 機動車司機無駕駛能力案
第二章 因果關係與客觀歸責
節 導論
第二節 騎行者案
第三節 公路手電筒案
第四節 交叉路口案
第五節 毒品注射器案
第六節 機車賽車案
第三章 正當化事由
節 導論
第二節 偷窺者案
第三節 安樂死案
第四節 拔牙案
第五節 絕育案
第六節 挑釁防衛案
第四章 責任
節 導論
第二節 安非他明案
第三節 匕首案
第四節 妓院案
第五節 集中營案
第六節 家庭暴君案
第五章 錯誤論
節 導論
第二節 農院繼承人案
第三節 迪斯科舞廳案
第四節 機車手案
第五節 阻撓刑罰案
第六章 犯罪未遂與中止
節 導論
第二節 救助努力落空的犯罪中止案
第三節 謀殺中止未遂案（一）
第四節 晃動嬰兒案
第五節 醫生信件案
第六節 謀殺中止未遂案（二）
第七章 過失犯
節 導論
第二節 診所案
第三節 非法競駛案
第四節 手槍誤判案
第五節 肝炎案
第六節 大廳倒塌案
第八章 不作為犯
節 導論
第二節 中斷治療案
第三節 盲腸手術案
第四節 維蒂希案
第五節 清潔劑案
第六節 皮革噴霧劑案
第九章 正犯與共犯
節 導論
第二節 貓王案
第三節 浴缸案
第四節 天狼星案
第五節 錢幣商人案
第六節 殺害姑母案
第十章 刑罰與保全處分
節 導論
第二節 責任能力減弱者殺害親生女兒案
第三節 警察剝削賣淫女友案
第四節 M訴德國案
出版背景
序言
部門法的研究不能僅進行理論分析，而應當結合一定的司法判例，這一點已經被大陸法系國家的法學學者所認同。隨著德日刑法體系書以及專著被翻譯介紹到我國，我們對德日刑法教義學的知識有了系統的了解，這對於我國刑法理論的發展當然能夠起到推動作用。與此同時，德日刑法判例研究的著作也逐漸被翻譯介紹到我國，為我國判例刑法的理論研究提供了重要資料。以德國為例，德國著名刑法學家克勞斯·羅克辛教授的《德國法院判例·刑法總論》一書在2012年由何慶仁、蔡桂生翻譯，並由中國人民大學出版社出版。該書收集了100個判例，羅克辛教授對這些判例的案情、裁判理由進行了介紹，同時對判例提出設問，並進行簡單的題解。可以說，該書是我國學者接觸的以德國判例為主題的部重要著作。尤其是該書出自德國著名刑法學家羅克辛教授之手，使我國學者深切地感受到判例研究在德國刑法理論中的重要地位。此後，我國學者王鋼編寫的《德國判例刑法(分則)》一書由北京大學出版社於2016年出版，該書是由我國學者編寫的部關於德國刑法判例的著作。值得說明的是，在此之前我國翻譯介紹的德國刑法著作都只限於總則，而缺乏對德國刑法分則的理論研究。王鋼的《德國判例刑法(分則)》一書選擇德國刑法分則中為重要的罪名，以罪名解析作為該書的主體內容，其間穿插若干案例。因此，該書與其說是介紹德國刑法分則判例的著作，不如說是解析德國刑法分則重點罪名的著作。之所以有如此安排，我認為，這與德國刑法分則的理論著作未在我國翻譯出版有關。在這種情況下，對德國刑法分則中重點罪名知識的填補的重要性顯然大於對德國刑法分則判例的了解。因此，王鋼這部著作不僅是我國出版的德國刑法分則判例的著作，更是我國出版的德國刑法分則理論的著作，具有雙重的學術價值。
現在，江溯主編的《德國判例刑法（總則）》一書即將由北京大學出版社出版。本書將與王鋼的《德國判例刑法(分則)》一書形成一套德國判例刑法系列。同時，本書又具有自身的特點，這就是單純以德國刑法總則判例研究為主體內容，而因為已經有大量關於德國刑法總則的著作被翻譯介紹到我國，因而本書不以德國刑法總則為研究重點。當江溯將本書的電子版發給我，囑我作序的時候，我瀏覽了本書內容，對本書的體例編排、判例選擇以及理論評析都十分滿意。可以說，本書的出版將為我國學者打開一扇窗戶，使我們通過德國刑法總則判例得以深層次地了解德國的刑法立法、刑法司法以及刑法理論的研究現狀。
在《德國判例刑法（總則）》一書中，案情是不可或缺的內容，每個判例都有獨特的案情。雖然經過司法活動的不同審級，但本書中的案情十分精簡，與定罪無關的細節已經刪除。我對德國刑法判例感興趣的是判例的名稱。我國的指導案例，一般採用被告人的人名加罪名的方式，例如人民法院頒布的指導案例3號，名稱是“潘玉梅、陳寧受賄案”；又如，人民檢察院頒布的指導案例第1號，名稱為“施某某等17人聚眾鬥毆案”。德國則並非如此，德國刑法判例書中，一般都採用對案情的特徵進行描述的方式命名。例如，羅克辛《德國法院判例·刑法總論》一書中的個判例是“集中營案”，因為該案發生的場所在集中營。再如“癖馬案”，因為該案的主角是一匹癖馬。此外，在羅克辛教授編寫的德國刑法教科書中，還有大量我們耳熟能詳的判例，例如“山羊毛案”。這種對判例的命名方式，令人記憶深刻。
《德國判例刑法（總則）》是按照德國刑法總則的體系編排的，因而具有內在的合邏輯性。這一點也不同於王鋼的《德國判例刑法(分則)》。王鋼的著作是按照罪名的邏輯關係進行編排的，而且對罪名的解析占據了較大篇幅，這在分則解析書中是合理的。但刑法總則如果完全按照刑法典的總則體系進行編排，就難以照顧到刑法總則的理論體系的邏輯性。在這種情況下，本書是按照刑法總則的體系進行編排的，主要以三階層的犯罪論體系為基本結構框架。例如第二章“因果關係與客觀歸責”，第三章“正當化事由”和第四章“責任”，在此基礎上再加上過失犯和不作為犯等特殊犯罪類型，以及未遂犯、共犯等特殊犯罪形態，後一章是“刑罰與保全處分”。以上內容基本上全面反映了刑法總則的主要專題。
《德國判例刑法（總則）》與羅克辛教授的《德國法院判例·刑法總論》相比，案件數量較少：羅克辛的書中收集了100個案件，而本書只有46個案件，但兩書的篇幅卻相差不大。由此可見，《德國判例刑法（總則）》一書對判例裁判理由的介紹和理論分析更為充分和詳盡，具有一定的研究性質。尤其應當指出，這些案件雖然發生在德國，但其裁判理由對於我國處理同類案件具有重要的參考意義。例如，正當防衛在我國是一個熱點問題，人民檢察院還專門頒布了一批有關正當防衛的指導案例。我國司法實踐和刑法理論，對於正當防衛的認定存在爭議，因而出現了某些引起全民關注的正當防衛案件。其中涉及的一個問題是：如何正確理解“不法侵害正在進行”？這個問題在一些熱點案件中爭議較大。例如人民檢察院指導案例第47號“于海明正當防衛案”。這是一個典型的反殺案，即死者劉某首先持刀侵害於海明，于海明在反擊中奪取劉某的砍刀，並追殺劉某致其死亡。本案涉及對不法侵害正在進行的理解。指導案例指出：“關於劉某的侵害行為是否屬於‘正在進行’的問題。在論證過程中有意見提出，于海明搶到砍刀後，劉某的侵害行為已經結束，不屬於正在進行。論證後認為，判斷侵害行為是否已經結束，應看侵害人是否已經實質性脫離現場以及是否還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能。于海明搶到砍刀後，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止，劉某受傷後又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開後，于海明也未再追擊。因此，在於海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現場，不能認為侵害行為已經停止。”人民檢察院在本案的指導意義中指出，“不能要求不法侵害行為已經加諸被害人身上，只要不法侵害的現實危險已經迫在眼前，或者已達既遂狀態但侵害行為沒有實施終了的，就應當認定為正在進行”。在此，我們可以看出，該案例的指導意見是以不法侵害迫在眼前的危險是否存在作為認定不法侵害的根據。《德國判例刑法（總則）》一書中的“偷窺者案”是值得我們注意的。在該案中，偷窺者前後七次於晚上出現在被告人的家中與花園裡，一直沒有被抓到。1977年9月9日1點50分左右，被告人被一陣聲響吵醒，看見一名男子站在床腳。他驚叫一聲，從床上跳起來，抓起手槍並上膛。男子轉身逃跑，被告人在後面追趕，可是，這名闖入者跑得又比被告人快。被告人多次喊道“站住，否則我開槍了”，但偷窺者並未停下，被告人終向他的雙腿開了兩槍。被告人希望抓住這名偷窺者，從而結束這種對他的家庭而言無法再忍受的局面。被告人開槍打中了偷窺者的左臀和左肋。顯然，被告人是在偷窺者逃跑的過程中開槍將其打傷的。對於本案，初審法院認定被告人構成危險傷害罪與違反槍枝法的輕罪的想像競合犯。被告人不服初審判決提起抗訴，主張其行為存在免責事由，不成立犯罪。聯邦法院否定了初審法院的判決，認定被告人無罪，被告人的抗訴取得成功。本案中，存在一個對於法律適用具有決定性意義的問題，這就是如何認定“侵害或者危險正在發生”。《德國刑法典》共有三個條款規定了危險，其中，第32條第2款關於正當防衛，規定了“正在發生的不法侵害”；第34條關於阻卻違法的緊急避險，規定了“正在發生的危險”；第35條關於阻卻責任的緊急避險，規定了“正在發生的危險”。初審法院認為，正當防衛的“正在發生的不法侵害”是指現時的不法侵害。因此，本案不符合正當防衛的時間條件，不能認定為正當防衛。對此，聯邦法院表示贊同。但初審法院同時以正在發生的危險屬於現時的危險為由，否定被告人成立阻卻違法的緊急避險或阻卻責任的緊急避險。對此，聯邦法院並不贊同。聯邦法院認為：《德國刑法典》第35條所規定的“危險”也包括持續性危險。當持續的危險十分緊迫，以至於可能隨時或立即轉化為實害時，即使實害的出現可能還需要時間，也成立阻卻責任的緊急避險。因此，聯邦法院判決被告人成立阻卻責任的緊急避險。當然，這一判決在德國刑法學界也是存在較大爭議的。例如，同樣是“正在發生的危險”，為什麼被告人不能成立阻卻違法的緊急避險而是成立阻卻責任的緊急避險？確實，“持續性危險”能夠在一定程度上拓展正當防衛或者緊急避險的適用範圍，但對其限度應如何合理地把握？這些問題都是值得思考的。在“偷窺者案”中，現時的侵害或者危險都是不存在的，但可預見的將來危險是客觀存在的。在這種情況下，被告人實施的槍擊行為能否為法律所允許，就是法律應當解決的問題。總之，刑法教義學雖然具有某種抽象性，然而，案件是具體的並且是個別的，只有從個案出發才能提出真正的問題，這才是刑法教義學所應當面對的。本書的出版，對於我國刑法教義學的深入研究具有顯而易見的參考作用。
《德國判例刑法(總則)》一書的作者，都是我國刑法學界的中青年學者，並且都有在德國或者其他國家留學的背景。儘管書中大量內容需要翻譯，但是本書並不是一部譯作。本書是一部研究之作，對於德國判例進行刑法教義學上的評析，這就使得本書具有較高的學術含量，因而值得向讀者推薦。
是為序。
陳興良
謹識於北京海淀錦秋知春寓所
2020年12月8日
作者簡介
江溯，北京大學法學院副教授，博士生導師，兼任北京大學實證法務研究所主任，北京大學刑事法治研究中心副主任，北京大學法學院法律碩士刑法中心主任，北京大學法律人工智慧實驗室/研究中心副主任，《刑事法評論》主編，中國犯罪學會信息犯罪防控專業委員會副主任委員，中國案例法學研究會理事、副秘書長，全國人大常委會法工委法律英文譯審專家委員會委員，人民檢察院網路犯罪研究中心特邀研究員。主要研究領域為刑法學，發表中文、英文、德文論文四十餘篇，專著兩部，主編著作五部，翻譯論文、著作十餘篇/部。
