契約的履行、棄權與禁反言

《契約的履行、棄權與禁反言》是2018年法律出版社出版的圖書，作者是楊良宜，楊大明，楊大志，本書圍繞契約的履行、棄權與禁反言這一課題展開，依然以大量先例和真實案例為依託，闡述國際商事活動中契約履行的一般規則和具體規定及其運用。

基本介紹

• 中文名：契約的履行、棄權與禁反言
• 作者：楊良宜、楊大明、楊大志
• 出版社：法律出版社
• ISBN：9787519720285

內容簡介

《契約的履行、棄權與禁反言》是作者關於英美契約法系列著作的第三部，從國際商法與國際商事實踐出發，與《損失賠償與救濟》《契約的解釋：規則與套用》共同針對契約法中的重要、與實踐密切相關的課題。本書圍繞契約的履行、棄權與禁反言這一課題展開，依然以大量先例和真實案例為依託，闡述國際商事活動中契約履行的一般規則和具體規定及其運用。全書涉及違約令契約終止、契約受阻、契約更改與禁反言、承諾性禁反言、陳述性禁反言、共識性禁反言、產權人禁反言、契約性禁反言、一事不再審、民事訴訟和仲裁中的棄權與禁反言等重要內容。本書是律師、公司法務、法官等相關從業人員以及法律研習者了解、學習和研究英美契約法的絕佳途徑；同時，讀者可以在其中找到國際商事交往中熟練運用規則、從容應對爭議並保護自身利益的方法。

圖書目錄

第一章違約令契約終止

1.中國公司/企業危險的契約終止方法：違約/毀約（repudiation）

1.1違約/毀約的例子

1.2違約/毀約對中國公司/企業的危險

2.預期違約（future breach / anticipatory breach）

3.預期違約之一：拒絕性違約（renunciatory breach）

3.1拒絕性違約的定義

3.2構成拒絕性違約的用字要明確決絕

3.3拒絕性違約是否為違約的疑點

3.4拒絕性違約的歷史

3.5拒絕履行的是否需要是重要的契約責任

3.5.1拒絕履行的須是契約重要責任的權威說法

3.5.2拒絕履行契約中不重要的責任不能使無辜方終止契約

3.5.3沒有準時或拒絕做出支付契約款項是否重要的探討

3.5.4分期交付或供應貨物涉及部分違約是否重要的探討

3.5.5不重要的違約或拒絕履行重複發生是否可以累積變為重要

3.6拒絕性違約一方的真正意圖是否重要

3.6.1市場情況顯示違約方不可能想拒絕履行有關契約

3.6.2無辜方主觀知道違約方的言行並非拒絕

3.6.3客觀看待違約方的言行是否構成違約/毀約

3.6.4違約方誠實的誤解的例外

3.6.4.1誠實誤解帶來的不肯定

3.6.4.2違約方的言行是根據律師的建議

3.6.4.3根據英國近期先例對誠實的誤解例外的總結

3.7證明違約方將來不會履行的舉證

3.7.1舉證責任：平衡的可能性

3.7.2不同類別的預期違約舉證方面的不同

3.7.3不得以事後的證據影響有否拒絕性違約的判斷

3.8後通牒能起到的作用

3.9一方已履行契約是否適用拒絕性違約

3.10無辜方於違約方拒絕履行契約期間是否需要履行其契約責任

3.10.1無辜方不接受拒絕性違約但事後因自己違反契約履行而變成違約方

3.10.2棄權與禁反言對無辜方自己違反契約履行的救濟

3.10.3權威說法與有關先例/筆者的仲裁案件

3.11針對拒絕性違約能否向法院或仲裁庭申請履約指令或禁令

4.預期違約之二：不可能履行（impossibility）

4.1不可能履行與契約受阻的關係

4.2證明不可能履行的困難

4.3不可能履行情況之一：同時承諾兩個有直接衝突的契約

4.4不可能履行情況之二：清盤倒閉

4.5拒絕性違約與不可能履行一併作為替代理由

5.錯誤拒絕履行契約能否以另一個事後才發覺的合法理由補救

5.1英國法律允許以事後才發覺的合法理由補救

5.2有關先例介紹

5.3不能事後補救的例外情況

5.3.1例外情況之一：合法理由應該在拒絕履行時向對方提出

5.3.2例外情況之二：棄權與/或禁反言

5.3.3例外情況之三：接受付運單證或貨物

5.3.4例外情況之四：拒絕性違約不得以後來發覺的合法理由補救

6.違約/毀約與契約明示條文的關係

6.1明示條文允許契約一方或雙方終止契約

6.2明示條文與違約/毀約（真正違約與預期違約）互相重疊或矛盾

6.3重疊或矛盾情況之一：明示條文有針對並寫明無辜方如何終止契約

6.4重疊或矛盾情況之二：明示條文有否超越/否定普通法的違約/毀約

6.5重疊或矛盾情況之三：終止契約是根據明示契約或是違約/毀約

7.接受（acceptance）或確認（affirmation）

7.1權威說法/定義

7.2及時接受違約/毀約的重要性

7.3接受必須清楚無誤並即時終止契約

7.3.1什麼是清楚無誤

7.3.2接受可以通過任何形式表示

7.3.3沉默/不行動與持續性不履行契約責任能否構成接受？

7.4確認契約能否被扭轉？

7.4.1不應該太輕易解釋無辜方的言行屬於確認契約

7.4.2接受與確認之外的第三種選擇

7.4.3持續違約/毀約的情況

7.5雙方相繼違約/毀約

8.選擇接受是否是無辜方毫無節制的權利

8.1無辜方的考慮

8.2違約方的考慮

8.3法律肯定性與合理性的平衡

8.4White and Carter (Councils) Ltd. v. McGregor先例

8.4.1例外之一：契約不是單方面可以履行而需要雙方合作

8.4.1.1大多數類別的契約的履行需要雙方合作

8.4.1.2租約

8.4.1.3賺取約因/對價沒有需要違約方合作才能滿足的前提條件

8.4.1.4契約不是單方面可以履行的例外

8.4.2例外之二：無辜方沒有合法利益去確認契約

8.4.2.1無辜方能否造成不必要的浪費與應否減少損失

8.4.2.2金錢的賠償是否為足夠的救濟

8.4.2.3完全不合理

8.4.2.4合法利益的總結

9.權威先例介紹

9.1先例之一：The “Nanfri”

9.2先例之二：Woodar Investment Development Ltd. v. WimpeyConstruction UK Ltd.

9.3先例之三：The “Hermosa”

9.4先例之四：Vaswani v. Italian Motors (Sales & Services) Ltd.

9.5先例之五：Eminence Property Developments Limited v. KevinChristopher Heaney

9.6先例之六：The “Pro Victor”

9.7先例之七：Wuhan Ocean Economic v. Hansa Murcia

9.8先例之八：Downing v. Al Tameer Establishment & Anor

10.接受違約/毀約後無辜方無須證明其願意與能夠履行以及損失計算

10.1接受違約/毀約後無辜方無須證明其願意與能夠履行

10.2接受違約/毀約後無辜方針對損失計算必須證明其願意與能夠履行

10.3無辜方計算損失的一天

第二章契約受阻

1.受阻與共同錯誤的密切關係

2.契約承諾的嚴格或責任

3.契約受阻的歷史

4.契約受阻說法的依據：默示條文的考驗

5.契約受阻說法的依據：契約責任的根本性改變的考驗

6.關於契約受阻的部分著名判決的說法

7.契約受阻的大原則與要件

7.1契約受阻是法律問題，但仍需要仲裁員認定事實

7.2受阻事件要在訂約後發生且原則上是雙方訂約時不能預見的

7.2.1受阻事件不一定是雙方訂約時不能預見的說法

7.2.2即使受阻事件是可預見的，但契約條文不完整、足夠與明確，仍不能排除契約受阻

7.2.3對契約的解釋

7.2.4顯示如果契約條文不完整、足夠與明確不能排除受阻說法的先例

7.3受阻事件必須為外來的突發事件令整個契約無法履行或是與訂約時的共同目的有根本性區別

7.3.1契約無法履行

7.3.2契約的共同目的被毀

7.3.2.1不可能履行與共同目的被毀之間的關係

7.3.2.2確定什麼是共同目的

7.3.2.3單方面目的或多個目的部分被毀是不足夠

7.3.2.4共同目的必須十分狹窄與局限

7.3.3外來的突發事件必須嚴重影響契約才會構成受阻

7.4多花錢、多花時間以及賺錢變虧本都不足以令契約受阻

7.5受阻事件的產生不涉及任何一方的責任或過錯或出自他的原因

8.受阻令契約自動終止

8.1契約可否分開令部分受阻？

8.2如何區分完整契約與可分開的契約

8.3完整契約責任只履行了部分

8.3.1普通法下部分履行一個完整契約責任無權獲得支付

8.3.2普通法地位被立法或契約條文改變

8.3.3大部分履行的說法

8.3.4導致部分履行的原因

9.受阻後契約被終止的法律後果

10.《Law Reform (Frustration Contract) Act》的介紹

10.1立法適用的情況

10.2針對受阻前支付的金錢

10.3針對受阻前獲得的非金錢的服務與好處

10.3.1BP v. Hunt先例

10.3.2考慮section 1(3)下公平的金額的三個階段

10.4契約明示排除1943年立法的適用

10.5《Law Reform (Frustration Contract) Act》不適用的契約

10.5.1立法不適用的契約：程租契約

10.5.2立法適用的契約：期租與光租

10.5.3立法不適用的契約：特定貨物的滅失

11.契約受阻的考慮因素

12.常見的受阻事件類型

12.1常見類別之一：實質上無法履行

12.2常見類別之二：法律上不能履行

12.2.1契約訂立之後法律發生變化

12.2.2英國法下突發性變為非法

12.2.3外國法下契約的履行變為非法

12.2.3.1契約適用英國法但在外國履行

12.2.3.2契約適用外國法並在外國履行

12.3受阻實例之三：延誤（delay）

12.3.1商業活動必須馬上知道突發事件能否令契約受阻

12.3.2估計延誤的長度的困難

12.3.3確定哪天可以構成受阻的困難

13.不可抗力條文與履行困難條文的重要性

第三章契約更改、棄權與禁反言

1.簡介

2.更改（variation）

2.1單方面更改

2.2協定允許自動更改

2.3協定必要更改

2.4雙方同意更改

2.4.1要件之一：有一個有效與持續的契約

2.4.2要件之二：雙方必須同意

2.4.3要件之三：要有約因/對價

2.4.3.1部分支付債務的和解協定沒有約因/對價的法律地位

2.4.3.2不相稱的約因/對價

2.4.3.3Williams v. Roffey Bros先例對約因/對價的放寬

2.4.3.4不同判法的In re Selectmove Ltd. 先例

2.4.3.5以承諾性禁反言迴避約因/對價的Collierv. P & MJ Wright (Holdings) Ltd.

2.4.3.6約因/對價的利弊結論

3.棄權（waiver）

3.1傳統上棄權的兩大類別

3.2普通法下要求及時行使選擇權

3.3契約條文下的選擇

3.3.1契約下兩類不同的選擇權

3.3.2契約選擇權

3.3.2.1誰的選擇權或誰的權利?

3.3.2.2有選擇權的一方是否需要通知另一方？

3.3.2.3契約選擇權的總結

3.3.3商業（或真正）選擇權

3.3.3.1商業選擇權與契約選擇權的區別

3.3.3.2行使商業選擇權時做出通知或宣告

3.3.4對契約將來權利或利益的提前放棄

3.3.4.1有關先例

3.3.4.2該說法的合理性

3.3.4.3構成該說法的要件

3.3.4.3.1有關條文必須是一方單方面的權利或利益

3.3.4.3.2被棄權的條文必須能與其他契約條文分開

3.3.4.3.3一方棄權時契約必須仍然有效

3.4因選擇而棄權

3.4.1構成因選擇而棄權的要件

3.4.2因選擇而棄權的形式

3.5與棄權有關的契約明示條文

3.5.1不棄權條文（nonwaiver clause）

3.5.2批准條文（approval clause）

3.5.3國際仲裁中委任仲裁員時的提前棄權

3.5.4造船契約中間接約定棄權不適用

3.5.5保險中的放棄代位求償條文（waiver of subrogation clause）

4.禁反言的基本原則

4.1禁反言的起源

4.2禁反言的合理性

4.3禁反言說法適用範圍的拓展

4.4將所有類別的禁反言統一?

4.5不同類別的禁反言的共性

4.5.1寶劍與盾牌之爭

4.5.2陳述或承諾

4.5.3依賴

4.5.4不公平與不合情理

4.5.5禁反言的救濟

5.契約更改、棄權與禁反言的區別

5.1棄權、禁反言與契約更改的區分

5.2棄權與禁反言的區分

5.2.1早期棄權與禁反言混為一談

5.2.2近期先例關於兩者區別的說法

6.公平交易的Panchaud原則

6.1Panchaud Freres SA v. Etablissements General Grain Co. 先例的案情

6.2CIF/CFR買賣中買方拒單/拒貨的權利與棄權與禁反言說法的適用

6.3Panchaud Freres SA v. Etablissements General Grain Co. 先例中關於公平交易的說法

6.4適用公平交易的Panchaud 原則的相互矛盾的先例

6.5公平交易的Panchaud原則導致的問題

第四章衡平法寬限與承諾性禁反言

1.簡介

2.歷史與先例的發展

2.1衡平法寬限先例之一：Hughes v. Metropolitan Railway Company

2.2衡平法寬限先例之二：Birmingham and District Land Company v.London and North Western Railway Company

2.3承諾性禁反言先例之一：Central London Property Trust Ltd. v.HighTrees House Ltd.

2.4承諾性禁反言先例之二：Tool Metal Manufacturing Co. Ltd. v.Tungsten Electric Co. Ltd.

2.5承諾性禁反言說法的其他疑問與之後的發展

3.是否要求衡平法寬限的承諾方知道自己的權利

3.1不要求承諾方知道自己權利的先例：Bremer v. Vanden

3.2多數看法不要求承諾方知道自己權利的抗訴庭先例：Bremer v. Mackprang

3.2.1有關一連串買賣契約中下一手買方無法知道通知有缺陷的現實

3.2.2抗訴庭多數看法與判決不要求買方的承諾方知道自己的權利

3.2.3少數意見的說法

3.3明確衡平法寬限不要求承諾方知道自己權利的貴族院先例：The “Kanchenjunga”

4.衡平法寬限或承諾性禁反言的要件

5.要件之一：雙方有存在的契約關係或其他法律關係

5.1要求契約或法律關係的原因

5.2不嚴格存在契約或法律關係但構成禁反言的矛盾先例

5.3其他被視為有法律關係令言行可構成衡平法寬限/承諾性禁反言的先例

5.4衡平法寬限或承諾性禁反言不適用的範疇：公法

6.要件之二：寬限方通過言行做出了陳述或承諾

6.1言行總體來看必須清楚無誤而非隨意的陳述或承諾

6.2總體言行可讓對方有兩個以上合理解釋的情況

6.3沉默或不行動通常不是清楚無誤的陳述或承諾

6.4有責任說清楚/沉默性禁反言

6.5以明示的語言/文字令言行不會構成清楚無誤的陳述或承諾

6.5.1無損害（without prejudice）

6.5.1.1通過“無損害”保留了權利的先例

6.5.1.2契約有爭議下被終止，雙方達成無損害協定的好處

6.5.2抗議（under protest）

6.5.3保留權利（reserve rights）

6.5.4完整契約條文 (entire agreement clause)

6.5.5明示保留權利的例外情況

6.5.5.1例外之一：通過保留權利迴避契約規定的明示或默示條文

6.5.5.2例外之二：總體看言行與保留權利不一致

6.5.5.2.1先例之一：The “Libyaville”

6.5.5.2.2先例之二：Nichimen v. Gatoil

6.5.5.2.3先例之三：The “Fortune Plum”

7.要件之三：對方對該陳述或承諾做出依賴並改變地位/做法

7.1衡平法寬限或承諾性禁反言的陳述方或承諾方必須知道或希望有關陳述或承諾會被對方合理依賴

7.2被陳述方或被承諾方依賴相關陳述或承諾改變原本的地位

7.3衡平法寬限或承諾性禁反言的依賴通常是給被承諾方帶來好處而不是損害

7.4衡平法寬限或承諾性禁反言下的依賴實際上是蒙受損害的近期說法

7.4.1損害類別之一：被承諾方因為依賴相關的陳述或承諾，沒有採取行動保障其法律或經濟地位

7.4.2損害類別之二：被承諾方依賴承諾方減少或放棄契約或法律權利的陳述或承諾，改變了預算或使費帶來的損害

7.4.3損害類別之三：被承諾方依賴承諾方減少或放棄契約或法律權利的陳述或承諾，帶來的其他實質損害

7.4.4損害類別之四：被承諾方因為依賴相關的陳述或承諾，放棄了更佳選擇或有價值的東西

7.4.5損害類別之五：被承諾方因為依賴相關的陳述或承諾，繼續履行虧本的契約

7.4.6總結

8.要件之四：棄權方事後撤回該陳述或承諾會是不公平或不合情理

8.1不公平

8.2不合情理

8.3不公平與不合情理的不肯定性與不可預測性

8.4不公平或不合情理的先例介紹

9.衡平法寬限或承諾性禁反言的程度救濟

9.1永久性或暫時性棄權/寬限

9.2做出的救濟必須成比例

10.衡平法寬限或承諾性禁反言是“盾牌”或“寶劍”之爭

11.衡平法寬限或承諾性禁反言的先例介紹

11.1先例之一：The “Winson”

11.2先例之二：Drexel Burnham Lambert International v. ElNasr

11.3先例之三：The “Kanchenjunga”

11.4先例之四：The “Chemical Venture”

11.5先例之五：The “Superhulls Cover” Case (No.2)

11.6先例之六：Commonwealth of Australia v. Verwayen澳大利亞先例

11.7先例之七：Seechurn v. ACE Insurance SA

11.8先例之八：The “Zenovia”

11.9先例之九：Kim v. Chasewood Park Residents Ltd.

12.衡平法寬限或承諾性禁反言經常出現的情況

12.1情況之一 ：雙方達成和解協定同意少收債務或增加約因/對價

12.1.1普通法不認可債務減少的承諾，除非有約因/對價

12.1.2英國法下對約因/對價的要求與堅持

12.1.3放寬解釋約因/對價的Williams v.Roffey Bros.& Nicholls Ltd. 先例

12.1.4指出Williams v. Roffey Bros.& Nicholls Ltd. 先例局限性的In re Selectmove Ltd. 先例

12.1.5較近期的相關先例：Collier v. P & MJ Wright (Holdings)Ltd.

12.1.6總結英國法下清還部分債務的和解協定是否有效

12.1.7可能令清償部分債務的和解協定有效的辦法

12.1.8主要解決辦法：衡平法寬限或承諾性禁反言

12.1.9單方面提高約因/對價以換取對方履行契約承諾的和解協定

12.2情況之二：有缺陷的通知書被無條件接受

12.3情況之三：契約談判中的陳述或承諾

12.3.1Waltons Stores (Interstate) Ltd. v. Maher先例

12.3.2澳大利亞對禁反言的不同法律地位

12.3.3契約談判適用禁反言帶來的衝擊

12.3.4英國法律針對在契約談判中做了額外工作的一方的救濟

12.4情況之四：契約履行中一方違約的情況下無辜方的應對

第五章陳述性禁反言

1.簡介

1.1誤述

1.1.1誤述導致契約產生

1.1.2誤述作為侵權行為

1.1.3誤述實是違約行為

1.2陳述性禁反言

2.陳述性禁反言考慮的是被陳述方的地位

3.陳述性禁反言本質上是證據規則

4.弄錯事實下付錢的復原請求受到的影響

5.構成陳述性禁反言的要件

5.1權威說法

5.2總結構成陳述性禁反言的要件

5.3與衡平法寬限或承諾性禁反言的異同

6.要件之一：通過言行對事實做出了錯誤陳述

6.1事實必須是過去或目前存在

6.2將來的事實

6.3區分已經存在的事實與將來的事實的困難

6.4對將來意圖的表述

6.5對觀點或想法或理解的陳述

6.6對法律的陳述

6.7對將來的承諾

6.8陳述必須清楚無誤與不含糊

7.要件之二：陳述方在做出陳述時知道或希望被陳述方依賴

8.要件之三：被陳述方有合理理由相信該陳述真實，並因此改變地位與蒙受損害

8.1被陳述方的依賴必須合理

8.2被陳述方因為依賴該錯誤陳述而改變地位

8.3被陳述方因為依賴該錯誤陳述而蒙受損害

8.3.1損害類別之一：被陳述方因為依賴相關陳述，放棄或失去有經濟價值的東西

8.3.2損害類別之二：被陳述方因為依賴相關陳述，沒有採取行動保障其法律地位

8.3.3損害類別之三：被陳述方依賴陳述方的陳述，改變預算或使費

8.3.3.1因果關係

8.3.3.2額外開支的損害

8.3.3.3金錢被不可恢復地花掉的損害

8.3.3.4失去獲利機會的損害

8.3.3.5壓力、焦慮、不便與其他非金錢方面的不幸的損害

8.3.4損害類別之四：被陳述方因為依賴相關陳述，蒙受機會損失

8.3.5損害類別之五：被陳述方因為依賴相關陳述，訂立了分租約

9.要件之四：允許陳述方推翻之前的陳述是不公平與不合情理的

10.有責任說清楚/沉默性禁反言

10.1有責任說清楚/沉默性禁反言的一般情況

10.1.1一般情況之一：產權人知道另一方對所有權有錯誤理解

10.1.2一般情況之二：委託人有責任說明代理人授權的局限

10.1.3一般情況之三：陳述方有責任通知原本的陳述已經改變

10.1.4一般情況之四：銀行的客戶有責任通知銀行

10.1.5其他情況

10.2契約談判或交易過程中

10.2.1單方面錯誤之一：身份搞錯

10.2.2單方面錯誤之二：契約內容或條文搞錯

10.2.3法律的不同救濟

10.2.4適用有責任說清楚的原則與要件

10.2.4.1要件之一：知道另一方有錯誤理解並知道正確答案

10.2.4.2要件之二：不公平與不合情理

10.3關於有責任說清楚的權威先例

10.3.1先例之一：Mangles v. Dixon

10.3.2先例之二：Hartog v. Colin and Shields

10.3.3先例之三：The “Nai Genova”

10.3.4先例之四：The “Stolt Loyalty”

10.3.5先例之五：OT Africa Line Ltd. v. Vickers Plc.

10.3.6先例之六：Thames Trains Ltd. v. Adams

10.3.7先例之七：MIOM 1 Ltd. v. Sea Echo ENE

11.陳述性禁反言與公法/立法的關係

11.1影響立法效力

11.1.1強制適用的立法

11.1.2相關先例

11.2政府機構與越權

11.3貴族院的Regina ［Reprotech(Pebsham) Ltd. ］ v. East Sussex County Council先例

12.適用陳述性禁反言的典型例子

12.1提單上的陳述

12.1.1不合理的依賴

12.1.2船東/承運人在提單持有人依賴陳述前通知提單陳述錯誤

12.1.2.1提單持有人必須明確提單陳述錯誤

12.1.2.2提單持有人完全可以不依賴提單錯誤陳述的情況

12.1.3面對發貨人時，船東/承運人是否會被禁反言提單中的錯誤陳述

12.2表見授權

12.2.1代理在現代商業與日常生活中的重要性

12.2.2實際授權

12.2.3默示授權

12.2.4表見授權

12.2.4.1表見授權的說法是基於陳述性禁反言的說法

12.2.4.2陳述或顯示

12.2.4.2.1類陳述：代理人位於可假設有一般授權的職務

12.2.4.2.2第二類陳述：對代理人的授權做出了特定陳述

12.2.4.3被陳述方進行調查的責任

12.2.4.4表見授權與禁反言的關係

13.中國公司/企業需要注意的方面與有關先例

13.1派遣職員或代理人拜訪對方公司

13.2專業人士的收費

13.3股票證書（share certificate）

13.4總結

第六章共識性禁反言

1.共識性禁反言 (estoppel by convention)的定義

2.共識性禁反言的改變與放寬

2.1改變之一：從契約延伸到簡式契約

2.2改變之二：從事實的錯誤假設延伸到法律

2.2.1雙方訂約後的行為不能解釋契約的大原則

2.2.2Amalgamated v. Texas Bank先例的案情

2.2.3Amalgamated v. Texas Bank先例後的蓬勃發展

3.構成共識性禁反言的要件

3.1要件之一：共同的假設

3.1.1雙方必須有共同的假設

3.1.2雙方必須明示溝通過這一共同假設或共識

3.1.3沉默或不行動通常不代表雙方有溝通

3.1.4共識性禁反言不要求清楚無誤的陳述？

3.2要件之二：共識或共同假設被依賴

3.3要件之三：讓其中一方否認會導致不公平與不合情理

3.3.1不公平（unjust or inequitable）

3.3.2不合情理（unconscionable）

3.3.2.1共識性禁反言對不合情理的要求

3.3.2.2涉及多方的利益

3.4要件之四：相互性

4.訂約前的談判能否構成共識性禁反言？

4.1雙方在“以訂立契約為準”的限制下談判

4.2共識性禁反言可以被完整契約條文否定

4.3共識性禁反言與契約變更的異同

5.寶劍與盾牌之爭

6.共識性禁反言的局限：強制性立法與/或普通法大原則

7.權威先例與筆者涉及的仲裁案件

7.1先例之一：The “August Leonhardt”

7.2先例之二：The “Lelia”

7.3先例之三：The “Vistafjord”

7.4先例之四：Shearson Lehman Hutton Inc. v. Maclaine Watson& Co. Ltd.

7.5先例之五：The “Amazonia”

7.6先例之六：Allison v. Limehouse & Co.

7.7先例之七：G S Fashions Ltd. v. B & Q Plc.

7.8先例之八：Mannai Investment Co. Ltd. v. Eagle Star LifeAssurance Co. Ltd.

7.9先例之九： Hiscox v. Outhwaite (No.1)

7.10先例之十：Thornton Springer v. NEM Insurance Co. Ltd.& Ors

7.11先例之十一：Johnson v. Gore Wood & Co.

7.12先例之十二：Edward Michael Gloyne v. Linda RosemaryRichardson, Barber Young Burton & Rind (A Firm)

7.13先例之十三：Riverside Housing Association v. White

7.14先例之十四：Triodosbank NV v. Dobbs

7.15先例之十五：Ease Faith Ltd. v. Leonis Marine ManagementLtd. & Anor.

7.16先例之十六: SpliethoffsBevrachtingskantoor BV v. Bank of China Ltd.

7.17筆者涉及的仲裁案件與做出合理通知回復到原本的法律地位

第七章產權人禁反言

1.簡介

2.默示或推定信託

3.寶劍盾牌之爭

3.1Plimmer v. Mayor of Wellington 先例：確定產權人禁反言可以作為寶劍

3.2Yeomans Row Management Ltd. v. Cobbe先例：產權人禁反言之死？

3.3Thorner v. Major先例：產權人禁反言的復生？

3.4商業上與家庭成員之間的產權人禁反言說法的區別

3.5Herbert v. Doyle先例：商業交易要依賴推定信託或產權人禁反言，必須有完整與肯定的契約

4.適用產權人禁反言的情況

4.1情況之一：不完善的贈與

4.2情況之二：共同期待

4.3情況之三：單方面錯誤

5.產權人禁反言的救濟十分有彈性與需要成比例

第八章契約性禁反言

1.契約性禁反言（contractual estoppel）的本質

2.曾經的契約性禁反言說法與近年政策性的改變

3.現代契約性禁反言的說法帶來的問題

3.1完整契約條文與類似條文

3.1.1類似條文的本意

3.1.2談判時的誤述可能導致的嚴重後果

3.1.3現代契約性禁反言說法的抗訴庭先例：Springwell Navigation v. JPMorgan Chase Bank

3.2對現代契約性禁反言說法的批評

3.2.1忽略了契約性禁反言起源——契約性禁反言

3.2.2偏離了抗訴庭的Lowe v. Lombank先例

4.完整契約條文或類似條文能否排除誤述

4.1普通法地位

4.2有關先例介紹

4.3AXA Sun Life Services Plc. v. Campbell Martin Ltd. 先例

4.4談判時做出的欺詐性誤述能否在現代契約性禁反言說法下被排除？

4.5可以排除代理人（不涉及委託人）的欺詐性誤述責任的HIH Casualty and GeneralInsurance Ltd. and Ors v. Chase Manhattan Bank and Ors 先例

5.其他可能構成契約性禁反言的條文

5.1專家決定條文

5.2提單上記載的數量

5.3除非在特定時間內提出異議，否則就是終

5.4仲裁條文

5.5和解協定

6.雙方完全可以同意明知是錯誤的事實或法律地位

7.契約性禁反言的例外

7.1欺詐、共謀或偏見

7.2完全偏離了契約中的明示規定

8.契約性棄權

8.1契約條文

8.2契約合併了有棄權規定的規則與條例

8.3契約規定了適用法

第九章一事不再審

1.訴訟結果終局性的重要性

2.一審判決或決定導致一事不再審的說法適用

2.1司法決定

2.2符合自然公正原則的公平審訊

2.3判決結果的正確性不重要

2.4英國確保判決正確的保障與防護：抗訴到上一級法院

2.5仲裁

2.6抗訴過程中的判決書或裁決書與一事不再審的說法

3.外國法院的判決或仲裁裁決

3.1現在承認外國判決的做法

3.2現在的法律框架

3.3承認外國判決的前提條件

3.3.1適格法院

3.3.2英國法律下的公平審訊

3.3.2.1如果外國法院有違反自然公正的救濟，敗訴方還能否在英國法院以違反自然公正為由要求拒絕執行？

3.3.2.2妥當通知訴訟程式和送達告票與缺席判決

3.3.2.3外國法院判決涉及欺詐

3.3.3對實質爭議的判決

3.3.4終與結論性

4.確保訴訟終局性的體系

5.職責已履行完畢（functus officio）

5.1更正判決書

5.2近期有關仲裁的functus officio先例

6.吸收原則

6.1吸收原則的效果

6.2什麼是訴因?

6.2.1情況之一：同樣的違約造成了多種損失

6.2.2情況之二：一個疏忽行為侵犯了兩種權利

6.2.3情況之三：故意與非故意的錯誤行為

6.2.4情況之四：對人訴訟與對物訴訟

6.3在的訴訟中提出所有救濟的重要性

6.4吸收原則導致的嚴苛後果

7.Estoppel per rem judicatam

7.1訴因的禁反言

7.2爭端的禁反言

7.2.1與訴因的禁反言的區別

7.2.2什麼是爭端

7.2.3爭端的禁反言帶來的問題

7.2.4爭端的禁反言對長期契約的影響

7.2.5仲裁的機密性對爭端的禁反言的影響

8.濫用司法程式

8.1與重新訴訟有關的濫用司法程式

8.2“Henderson v. Henderson Rule”與訴因的禁反言和爭端的禁反言的異同

8.3什麼屬於特殊情況？

8.4在之後的訴訟中提出怎樣的新爭端會屬於濫用司法程式？

8.5誰會受到約束？

8.6有關先例介紹

8.6.1先例之一：Yat Tung Investment Co. Ltd. v. Dao Heng BankLtd.

8.6.2先例之二：House of Spring Gardens Ltd. v. Waite andOthers

8.6.3先例之三：Barrow v. Bankside Members Agency Ltd.

8.6.4先例之四：Johnson v. Gore Wood & Co.

8.6.5先例之五：Dexter Ltd. (In Administrative Receivership)v. VlielandBoddy

8.6.6先例之六：Angeli Luki Kotonou v. National WestminsterBank Plc.

9.仲裁中的一事不再審與濫用司法程式

9.1普通法國家的仲裁

9.1.1先例之一：The “Jonna V”

9.1.2先例之二：C v. D

9.1.3先例之三：Parakou Shipping Pte Ltd. v. Jinhui Shippingand Transportation Ltd.

9.1.4先例之四：Injazat Technology Capital Limited v. Dr.Hamid Najafi

9.1.5先例之五：Nomihold Securities Inc. v. MobileTelesystems Finance SA (No.2)

9.1.6先例之六：Shanghai Fusheng Soya-Food Co. Ltd. v.Pulmuone Holdings Co. Ltd.

9.1.7先例之七：Diag Human SE v. The Czech Republic

9.2國際仲裁

第十章民事訴訟/仲裁中的棄權與禁反言

1.對主權豁免權的棄權

1.1主權豁免權的歷史

1.2對主權豁免權的棄權與禁反言

1.3對主權豁免權的棄權

1.3.1對主權豁免權的棄權之一:主權國家參與訴訟

1.3.2對主權豁免權的棄權之二:主權國家簽訂書面仲裁協定

1.3.3對主權豁免權的棄權之三:主權國家書面放棄主權豁免權

2.時效

2.1開始訴訟的時效

2.2承認責任

2.3持續性的和解談判

2.3.1先例之一：CooperativeWholesale Society v. ChesterleStreet DC

2.3.2先例之二：Bytheway v. British Steel Corporation Plc.

2.3.3先例之三：Hillingdon London BC v. ARC Ltd. （NO.2）

2.4時效已過之後繼續談判

2.5同意延長時效的陷阱或危險

2.5.1先例之一：The “Astraea”

2.5.2先例之二：The “Ion”

2.5.3先例之三：The “Henrik Sif”

2.5.4先例之四：The “August Leonhardt”

2.5.5先例之五：The “Stolt Loyalty”

2.6一般性建議與指引

3.對仲裁或是法院訴訟的取捨

3.1仲裁條文 vs 《世界人權宣言》

3.2中止法院程式

3.2.1《紐約公約》下法院必須終止法院程式

3.2.2什麼是參與了有關實質爭議的法院程式

3.2.3被告對以仲裁解決爭議的棄權

3.3“Scott v. Avery”條文

3.4錯誤選擇仲裁或訴訟的言行構成禁反言

4.涉及仲裁員資格的棄權與禁反言

4.1仲裁員資格

4.2對仲裁員不符合資格的棄權與禁反言

5.管轄權異議

6.涉及仲裁員不持偏見與沒有利益衝突的棄權與禁反言

6.1公平審訊的大原則

6.1.1委任有偏見或利益衝突的仲裁員的後果

6.1.2不能以訂約自由影響法院干涉的權利

6.1.3棄權與禁反言的說法可以適用在適合的情況

6.1.4棄權與禁反言不能適用的情況

6.2仲裁員的披露

6.2.1持續地披露

6.2.2披露的程度

6.2.3全面與完整披露

6.2.4披露的優點與缺點

6.3及時提出反對、異議

7.涉及仲裁程式不正常的棄權與禁反言

7.1中間程式命令不受法院制約

7.2嚴重不正常的中間程式的例子

7.3及時提出反對

7.3.1普通法棄權與英國1996年《仲裁法》之Section73(1)的區別

7.3.2什麼屬於知道或可以合理髮現？

7.3.3怎樣屬於及時？

7.3.4怎樣才算反對?

7.3.5什麼是繼續參與仲裁程式？

7.3.6Section 73的優劣分析

8.送達

9.抗辯的權利

10.文書請求中對事實的陳述與後續修改

10.1不能以金錢彌補的損害的定義

10.2因禁反言而不能修改或改變訴訟立場

11.原告懈怠訴訟

12.對法律業務特免權的棄權

12.1特免權

12.2法律業務特免權

12.2.1法律業務特免權的公共政策考慮

12.2.2性、實體性權利與基本人權

12.2.3法律意見特免權與訴訟特免權

12.2.4聯合特免權與共同利益特免權

12.2.5國際上的不同看法

12.3誰可以對特免權棄權

12.3.1誰是擁有法律意見特免權的客戶

12.3.2誰可以對聯合特免權棄權

12.3.3共同利益特免權

12.3.4權利的轉讓與繼承

12.3.5訴訟中律師的表見授權

12.3.6訴訟中證人披露的檔案

12.4對特免權棄權的類型

12.5棄權類型之一：明示或故意的棄權

12.5.1需要明示棄權或故意棄權的情況

12.5.2選定對象棄權

12.5.3限定棄權

12.5.3.1限定棄權是為了特定目的的棄權

12.5.3.2限定棄權與特免權喪失

12.5.3.3沒有明示限制也可以默示限定棄權

12.5.3.4其他國家與地區的不同看法

12.6棄權類型之二：默示棄權

12.6.1聯合委託律師

12.6.1.1聯合委託律師

12.6.1.2契約中的明示條文

12.6.1.3聯合委託律師棄權與利益衝突的產生

12.6.2默示棄權：起訴（前）律師

12.6.2.1起訴前律師的棄權範圍

12.6.2.2律師就委託契約起訴客戶的疑問

12.6.2.3對方當事人向律師索賠浪費的費用時，沒有默示棄權允許披露受特免權保護的檔案

12.7棄權類型之三或棄權範圍：附帶棄權/挑選櫻桃規則

12.8喪失機密性與棄權

第十一章契約更改、棄權、禁反言在銀行法中的適用

1.銀行與儲戶

2.貸款融資契約

2.1貸款融資契約的更改

2.2貸款融資契約的棄權

2.2.1知道有關權利以及相關事實

2.2.2貸款融資契約下棄權的構成

2.2.3保留權利條文（reservation of rights clause）/不棄權條文（nonwaiverclause）

2.2.4棄權的後果

3.擔保契約

3.1擔保契約的更改

3.2不符合書面形式的更改

3.2.1立法對擔保契約有特殊的形式要求

3.2.2擔保契約的更改要遵守1677年立法的規定

3.2.3區分口頭協定是對原擔保契約的更改還是廢除的重要性

3.2.4不符合書面要求的口頭協定可以被擔保人用來抗辯

3.2.5棄權/禁反言不受1677年立法的影響

3.2.6在非擔保契約下以明示條文規定更改要以書面做出的近期先例

3.3在擔保人沒有同意的情況下單方面更改擔保契約

3.3.1Pigot Case原則

3.3.2區分更改是否重要的指引

3.3.3區分更改是否重要的先例介紹：Lombard Finance Ltd. v. BrookplainTrading Ltd. and Others

3.3.4小結

3.4更改主契約對擔保契約的影響

3.4.1Holme v. Brunskill原則

3.4.2嚴厲的Holme v. Brunskill原則的合理性

3.4.3Holme v. Brunskill原則帶來的危險

3.4.4主契約下的棄權對擔保契約的影響

3.4.5擔保契約以明示條文允許更改或棄權

4. 銀團貸款

4.1貸款融資契約下的更改或棄權

4.2銀團成員對牽頭銀行的禁反言

5.信用證

5.1信用證的更改

5.1.1UCP600的規定

5.1.2筆者處理的與信用證更改有關的仲裁案件

5.2信用證下的棄權

5.2.1買方與賣方之間

5.2.2買方與開證行之間

5.2.3開證行與受益人之間

5.2.4UCP600的相關規定

5.3禁反言

5.3.1審單銀行先前提出的不符點是否禁反言不能之後再提出其他的不符點

5.3.2其他涉及禁反言的先例

案例目錄

作者簡介

　楊良宜，現為全職國際商事仲裁員，在過去四十年中處理了大量國際商事、海事、貿易領域的案件，熟悉亞洲地區及國際的有關實務，曾在中國香港特區、英國、新加坡、馬來西亞、澳大利亞、奧地利、美國、韓國以及中國內地的仲裁案件中擔任仲裁員，作出超過六百份的仲裁裁決書。

　現任中國國際經濟貿易仲裁委員會（ChinaInternational Economic and Trade Arbitration Commission）國際諮詢委員會（International Advisory Board）委員、丹麥哥本哈根波羅的國際海事協會（Baltic & International Maritime Council）檔案委員會副主席、香港國際仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre）名譽主席、新加坡海事仲裁員協會（Singapore Chamber of Maritime Arbitration） 常務委員會 （General Committee） 成員、馬來西亞吉隆坡仲裁中心（KualaLumpur Regional Centre for Arbitration）國際諮詢委員會（InternationalAdvisory Board）成員以及韓國商事仲裁院（Korean CommercialArbitration Board）國際仲裁委員會（International ArbitrationCommittee）成員。曾任香港國際仲裁中心主席、亞太仲裁組織（Asia Pacific RegionalArbitration Group）主席、法國巴黎國際商會國際仲裁庭（ICC InternationalCourt of Arbitration）香港代表、英國特許仲裁員學會（Chartered Instituteof Arbitrators）東亞分會主席。

　楊大明，現為歐華律師事務所香港辦事處合伙人以及訴訟與監管業務部負責人，主要業務包括商業訴訟和仲裁。在處理涉及國際貿易和商品、合資企業和股東糾紛、國際投資和離岸項目以及科技相關的國際商業糾紛方面擁有豐富經驗。同時，具有在中國香港、新加坡和英國倫敦等各地處理仲裁糾紛的豐富經驗，涉及範圍廣泛的轄區、管轄法律和仲裁機構，包括北京仲裁委員會、中國國際經濟貿易仲裁委員會、香港國際仲裁中心、國際商會、倫敦國際仲裁法院、倫敦海事仲裁協會、斯德哥爾摩商會、新加坡國際仲裁中心等。

　2013年，當選為上海市政協委員，並被任命協助上海發展成為國際仲裁中心。2015年，作為領導小組成員之一向中國（上海）自由貿易試驗區提交了有關"打造上海為航空航運融資租賃中心"的方案，並獲評2016年"年度優秀提案"。2017年，被《錢伯斯亞洲太平洋》（Chambers Asia Pacific）評為爭議解決在華仲裁領域的領先律師。2016/2017年，被《商法》（China Business Law Journal）雜誌評為"The AList法律精英100強"之一。

　楊大志，現為高偉紳律師事務所香港分所金融市場部門的合伙人。專長於處理場外衍生品交易和各類結構化產品，包括股權和信用掛鈎產品、結構型重新組合證券、與基金掛鈎的衍生品以及ISDA淨額結算及套期保值交易。入選《錢伯斯亞洲太平洋》（Chambers AsiaPacific）律師名錄，並因其在場外衍生品監管改革方面的豐富經驗獲得特別肯定與認可。經常為監管機構、行業組織以及各類客戶就涉及場外衍生品的報告義務、清算義務和（非清算型產品的）保證金義務等方面提供專業意見與幫助。

　2007年，在英國取得律師資格；2013年，在中國香港取得律師資格。在加入高偉紳律師事務所香港分所之前，曾在倫敦主流國際律師事務所與美國*律師事務所的結構性金融產品部門工作。