國際私法本體論

基本信息

書名:國際私法本體論

圖書編號:1175910

出版社:法律出版社

定價:32.0

ISBN:750365527

作者:蔣新苗

出版日期:2005-05-20

版次:1

開本:32

簡介

調整涉外民商事法律關係的法律部門，在大陸法系習慣於稱為“國際私法”(PrivateInternational

Law)，而英美普通法系則更多地稱其為“衝突法”(Connictof

Laws)。尤其有趣的是，“衝突法”這一術語，最早是荷蘭學者羅登伯格(Christian

Rodenburg)在1653年提出

來的，並未在大陸法系國家贏得市場，相反卻在英美普通法系國家廣泛盛傳。而歷史開的另一個玩笑則更發人深省，“國際私法”這一概念也非大陸法系國家學者首創，恰恰是美國國際私法奠基人斯托里(Joseph

Story)最先在1834年使用的。正是從兩大法系這種有趣的現象中可以發現一些本質的內在。因此，推本溯源，當為國際私法學人的責任。我國明朝大學問家王守仁在其《傳習錄》(卷上)中曾指出：“為學須有本原，須從本原上用力，漸漸盈科而進。”蔣新苗教授遵循古訓，深入研究國際私法的本體問題，自然具有歷史價值與現實意義。

可以說，我國大中小國際私法論者，惟當擁有共同的本體，否則，就非屬於國際私法論了。多年來，我國國際私法學界，逐漸分化為三大學派。一部分學者主張國際私法理論體系與立法框架應為無所不包的大國際私法，而另一部分學者則堅持傳統的小國際私法觀點，還

有一部分學者折中為中國際私法觀。無論是大國際私法學，還是小國際私法學，抑或中國際私法學，都面臨一個基本的立足點和出發點。一旦離開了這些根本性的國際私法本體，也許就不成其為國際私法了。唐善無畏與一行合譯的《大日經》(卷七)曾告誡信徒：“一身與二身，乃至無量身，同入本體。”

事實上，國際私法的內省與外化均存在本體問題。離開了國際私法的本體，國際私法內省則可能成為無的放矢；離開了國際私法的，本體，國際私法的外化則成為無源之水、無本之木。韓德培先生早年曾對國際私法的解讀有一著名的比喻，“國際私法就像一架飛機”，

並以“飛機的機身”與“兩翼”來比擬國際私法的結構。因此，從事國際私法的研究，必須找準國際私法這架飛機的“機體”。近年來，我在探尋國際私法的趨同化走勢時也發現，無論是國際私法的趨同化表現在各國在國際私法上的直接統一，即國際社會通過條約形式制定統一實體法、統一程式法與統一衝突法，還是表現在各國國內立法中採取相同或相近的規則或原則，都得有一個共同的趨同本體。

只要有國際民商事關係存在和發展，調整這種社會生活關係的國際私法就必然會存在和發展，而且隨著時代的進步，未來的社會民商生活關係將更加發達，國際私法的地位和作用在國內、國際法律體系中均將進一步提升。關鍵在於國際私法應隨著時代的進步，使其性質、功能、目標及制度發生相應的變化。國際私法的功能隨著它的新目標的確立，也必要著眼於由解決個案的法律選擇適用轉入到構築適合國際大市場運作的民商法律新秩序，從而實現在人類全球或整體意識不斷要求下賦予自己的重大使命。正是由於要構築國際民商法律新秩序，國際私法在範圍上也必將進一步突破傳統的觀點。國際私法的範圍問題本是國際私法領域一直未能得到解決的一個問題，爭論的焦點在於國際私法的主要規範是哪些，是否包括統一實體法規範?對此，我們早就指出，討論國際私法範圍，必須抓住兩個問題．一是抓住法律衝突這個核心問題，另一個是要有發展的觀點，從而雖然沒有衝突法就沒有國際私法，但國際私法發展到今天，已不允許得出國際私法就是或只是衝突法的結論，因為這個結論不能使國際私法真正發展成為一個全面地、有效地調整含有涉外民商事關係的法律部門，不能使它隨著國際經濟民商事生活的發展而得到發展。事實證明，這種思考問題的方法是科學的。國際私法是隨著解決各國之間法律衝突的需要而發展起來的，其根本目的在於消除調整涉外民商事關係的國際民商法律的衝突，因而凡是與解決各國法律衝突有關的法律規範，就沒有理由把它排除在國際私法的範圍之外。而且對任何事物我們都須持發展的觀點，因此，就20世紀以來國際私法趨同化的進程與結果來看，國際私法的範圍必然會包括統一衝突法和統一實體法，而且從某種意義上說，統一實體法更符合國際私法的本意。隨著未來國際私法的進一步趨同，國際私法的範圍將逐漸轉向以統一實體法為主，統一衝突法和各國國內衝突法的作用和地位將會逐漸下降，成為起補充作用的規範。因此，在追尋國際私法的趨同化進程中深入挖掘趨同的本體，也是非常必要的。

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