商業廣告的法律性質，在我國現行《廣告法》中還未明確規定。
民法理論通說
我國現行《廣告法》未明確規定廣告的法律性質，民法理論認為，除懸賞廣告外，商業廣告的性質為要約邀請。要約邀請又稱要約引誘，是指希望他人主動向自己提出締結契約之要約的意思表示，要約邀請人希望自己能處於一種主動地位，可以選擇對方所發出的要約，其自身不受要約邀請的約束。但是，當商業廣告的內容具體、確定時，商業廣告的性質將被視為要約。對此，現行《契約法》明確規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。
民法關於廣告的理論以及《契約法》相關規定表明，廣告主在商業廣告中的承諾非經個別磋商，一般不視為契約，進而不產生法律效力。如果廣告主在商業廣告中作出虛假或引人誤解的承諾，並因此導致消費者上當受騙，或導致後續契約不成立、無效或撤銷，消費者只能尋求締約過失責任的救濟——要求廣告主承擔因自己信賴商業廣告所遭受的信賴利益損失，包括因參加締約之磋商所支付的交通費、通信費等費用。除此之外，消費者無法要求廣告主承擔因自己期待未來契約有效履行可能獲得的利益之損失——期待利益之損失，更無法強制要求廣告主依據廣告承諾履行契約。
新型商業交易模式帶來的挑戰
在傳統農業社會，沒有人關注商業廣告的法律性質問題，這與當時的特定交易模式密切相關。在最原始的商業交易模式下，廣告發布與締約之磋商在時空上保持一致，買方可以在接觸商業廣告的同時，現場檢視產品的質地和價格，核對廣告內容與實際產品是否一致。如此，廣告已經融入交易的磋商過程，自然不需要規定廣告的法律性質。
在現代商品經濟社會，市場交易模式發生了顯著變化，商業廣告的發布與締約之磋商在時空上發生了分離。隨著科技的發展，以報刊、電台、電視台和出版社為代表的四大媒介，使廣告的發布和影響範圍大為擴展，遠遠超出了傳統的“叫賣”“幌子”和“招牌”廣告，造成廣告發布與締約之磋商在時空上的分離。通常的情況是，消費者在家裡或工作單位看到廣告後，“按圖索驥”找到廣告主，並與之進行締約之磋商，進而締結契約。在這一交易模式下，廣告發布與締約之磋商經常處於分離狀態，一旦廣告內容與產品的實際狀況不符，消費者勢必受到誤導。因此，有必要區分廣告行為與締約之磋商過程，對獨立存在的廣告行為進行定性，並在此基礎上加以規範。
根據傳統民法理論，廣告主發布商業廣告的目的主要是以“廣而告之”的形式擴大影響，吸引更多的潛在交易對象與之磋商，至於磋商的具體結果，則與廣告內容不存在必然聯繫。這是民法遵循意思自治原則推導出的理論。因此，在廣告發布與締約之磋商分離的情況下，經營者在廣告中“說”了什麼，顯得並不那么重要。因為廣告發布之後的個別磋商程式為當事人提供了檢視交易對象和交易條件的二次機會，是否達成合作，是否接受與廣告內容有差異的產品或服務，當事人完全可以在自由磋商過程中作出最終決定，而不必將一切希望寄托在商業廣告上。也許正是基於上述理由，傳統民法理論一直把商業廣告定性為要約邀請，非經個別磋商不進入契約範疇，從而使廣告內容不影響契約的具體條款。由此看來，正是特定的商業交易模式決定了商業廣告的法律性質。
網際網路普及套用後，商業交易模式再次發生重大變化。從交易的空間維度看，在電子商務和預售契約領域，當事人在訂立契約時很難現場檢視契約標的物的規格、質量、顏色、質地等影響購買決策的核心指標，只能根據商業廣告提供的圖片、模型、數據等信息決定是否購買以及具體的交易條件，商業廣告的內容開始對消費者的購買決策產生決定性影響；從時間維度看，隨著電子商務和預售契約的普及化，要約邀請階段（即商業廣告的發布階段）與締約之磋商階段再次發生融合，當事人依據經營者（廣告主）提供的商業廣告決定是否達成交易以及交易的具體條件，商業廣告由此成為市場交易的重要基礎。
面對商業交易模式發生的重大變化，商業廣告作為要約邀請開始遭遇挑戰。在這種情況下，繼續將商業廣告定性為要約邀請，不僅阻礙合作的達成，而且將置廣大消費者於極端不利的交易地位。因此，必須重新認識商業廣告的法律性質。
法律回應
我國台灣地區的消費者保護制度明確規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。刊登廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。前項損害賠償責任，不得預先約定限制或拋棄。
根據上述規定，只要經營者在商業廣告中對待售商品的質量、成分、價格及其他交易條件進行“廣而告之”的承諾，這些內容將自動進入契約範疇，經營者必須依據商業廣告之內容履行契約。從邏輯上講，上述推論意味著商業廣告的性質已從要約邀請轉變為要約。
我國《消費者權益保護法》也作出了與台灣地區極為類似的規定，《消費者權益保護法》第二十三條第二款明確規定，經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。這是否意味著商業廣告的性質已從要約邀請轉變為要約呢？從字面推理，可以得出這樣的結論，但反對聲也存在。
除了立法層面的回應之外，司法解釋層面也出現了類似規定。比如，最高人民法院2003年頒布的《關於審理商品房買賣契約糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確規定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣契約的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣契約，亦應當視為契約內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。上述司法解釋明確列舉了商業廣告作為要約應具備的條件，並在一定程度上改變了商業廣告的法律性質。
實際上，最高人民法院之所以選擇在房地產領域對商業廣告的性質作出特殊規定，正是基於房地產交易模式的特殊性。除了二手房交易之外，我國當前的房地產交易模式屬於典型的“遠期”交易，消費者在締約之磋商過程中通常無法檢視成品，只能仰賴房地產商（廣告主）提供的房屋戶型圖、建築模型和沙盤等內容決定是否達成交易。這樣看來，商業廣告在房地產交易中的重要性就變得尤為突出。相應地，在法律（或司法解釋）層面對房地產廣告的性質作出調整也在情理之中。
縱觀我國現行法律體系，上述司法解釋為改變商業廣告的性質開拓了一條可借鑑的路徑，這無疑為電子商務領域的廣告制度改革提供了有益借鑑。我們有理由期待，未來更大範圍的法律制度改革也在醞釀之中。
