哈佛法律評論：侵權法學精粹

內容簡介

美國侵權法為美國普通法中最龐大精深的部門，其論文也汗牛充棟，僅刊於《哈佛法律評論》的已屬精品，要在精品之中再擇佳篇更為掛一漏萬之舉，但也實是不得不為之舉。侵權法為我國立法後覺的環節，對隱私權的保護現在還不得不借名譽權的殼，因此，遠赴他山以求攻玉之石也就無可厚非了。　本精選集目的有二：其一，我們要把注意力從英美侵權法的規則層面轉移到侵權法的理論層面。國內研究英美侵權法，尚屬起步，研究的水平基本上停留在規則的介紹和教材的引進上。從理論研究的角度上看，僅僅做到這一點是不夠的。要進行理論的研究，就需要超越侵權法的具體制度，做一些侵權法的理論探討。法律制度與法律學說的互動，是12世紀以來西方法律傳統的一個特點。如果說，法官的實踐體現在判例之中，從法官的判例之中，我們可以發現法律的規則、原則、標準和公共政策，那么這些法律規則和原則中所體現的法律精神則存在於法學家的大腦之中，法學家的智力成果既可以表現為法律的教材，也可以表現為法律的專著。從當今時髦的觀點來說，法學家，尤其是美國的法學家的智力成果則更多地表現為法律期刊中的法律論文。這也就意味著，通過《哈佛法律評論》中的侵權行為法的學術論文，我們要找到英美侵權行為法的理論成果。其二，以一個著名的法律期刊的視角，我們去尋找美國侵權法理論的變遷。哈佛法學院和它的法律評論，不能夠說是最佳的，但是至少可以說是一流的。在這個刊物上發表的論文，不少都成為法學史上的經典。去年，我社曾經影印出版過一本《Foundations of tort law》。在那《哈佛法律評論：侵權法學精粹》中，編者選擇了60年代到90年代具有代表性的侵權法論文和法學著作中精彩的片段，從中我們看到美國侵權法理論在這30年裡理論的概貌。那《哈佛法律評論：侵權法學精粹》從橫斷面上展現了比較全面的景象，這本《哈佛法律評論．侵權法學卷》則是縱向的。我們所選擇的最早論文，發表於1890年，最新的論文則發表於1998年。哈佛法律評論上的文章雖不能夠包含侵權法所有的論文，但是它至少是一面鏡子。通過這面鏡子，我們可以感受到美國侵權法學這100年來的理論發展。　第一篇論文是塞繆爾．沃倫和路易斯·布蘭代斯（Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis）合寫的《論隱私權》（The Right to Privacy）。選這一篇作為《哈佛法律評論：侵權法學精粹》的開篇，原因有二：其一，布蘭代斯本人就是《哈佛法律評論》的創始人之一；其二，《論隱私權》一文，在美國法中創設了一種新的權利，即基於人格的隱私權。直到今天，侵權法學者論及隱私權的時候，都要追溯到這篇論文。　第二篇論文是沃倫．西維（Warren A. Seavey）於1942年發表的《侵權法的原則》（Principles of Torts）。在這篇論文中，作者想從理論的角度勾勒出侵權法的理論體系。作者稱，即使是在霍姆斯時代，侵權法學都還沒有被法學院視為一門獨立的學科。作者以“侵權法的原則”為題，似乎是想從理論的角度建立起侵權法理論的體系。　第三篇是羅伯特．基頓（Robert E. Keeton）的《侵權法中的創造性延續》（Creative Continuity in the Law of Torts ），此文發表於1962年。法律必須穩定，但又不能靜止不變，在侵權法領域中，法律變革表現在：取消有關的法律豁免權（政府的，慈善機構的和家庭內部的）。基頓教授的結論是：具有創造性的案件作為進行司法改革適宜的道路是明智的。　第四篇基頓教授接著分析《過錯：主觀抑或客觀》（Negligence： Subjective or Objective? ），值得喜歡古典哲學“主觀”與“客觀”兩分法的讀者一讀。　……　接下去還有理察．A. 愛潑斯坦教授（Richard A. Epstein）、A. 米切爾．波林斯基教授（A. Mitchell Polinsky）、史蒂文．謝威爾教授（Steven Shavell）等著名學者的精彩論文，內容涉及美國侵權法各個主要論題，假設大膽、論證綿密，在此恕不一一。有志趣者可以買書一讀為快。

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