名案中的法律智慧

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法律離我們有多遠?(代序)

先看兩條法律條文：

第218條倘醫生以青銅刀為自由民施行嚴重的手術。而致此自由民於死，或以青銅刀割自由民之眼瘡．而毀損自由民之眼，則彼應斷指。

第823條因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者。對他人因此而產生的損害負賠償義務。

前一條法律出自3800年前的《漢謨拉比法典》，後一條出自1900年的《德國民法典》；前者被認為是迄今為止可查的最古老的法典，它是古代法律的典範，後者被認為是現代西方最成熟的法典，它是現代民法典的楷模。兩個法典之間，相距近3000年。在這3000年的歷史中，人類的法律制度伴隨著人類的演化也發生了諸多的變化。上述第218條給我們提供了一幅法律畫卷：一個醫生手術不成功，導致病人的死亡或者傷害，他因為他的行為而失去了他的手指；上述第823條給我們提供了一個法律的權威，一個威嚴的尊者命令對有過錯的人實施懲罰。法律畫卷給我們的是生動、具體和生活化的法律形象，而法律權威給我們的是概念、抽象和職業化的法律形象。法律由具體的個案發展成抽象的規則，被認為是法律的一種“進化”。法律的這種演化帶給我們一些積極的東西，同時也失去了一些鮮活的東西。法律的抽象化、規則化和職業化，使得法律的從業者可以從法律的一般原則推演出法律的特殊性，他可以不管具體案件之間乾差萬別的事實而適用法律、決定案件當事人之間的權利和義務；同時，這種“科學”的法律學也使得法律遠離了社會生活，法律的知識被少數“社會精英”所壟斷，法律運作的主體不再是社會中活生生的人，而是高高在上的立法者和法官，及法律的其他附屬職業者。這種演化是一種進步?還是一種退步?與之相關的問題則是：法律應該與現實的生活有多遠?

中國原本也有自己法律傳統的，可惜在清末的時候中斷了。我們的老祖宗們不小心抄襲了日本的法典，而那個日本的法典又是不小心的德國法典的複製品。這樣一來，我們現在的法律既沒有中國社會生活的根基，也沒有日本或者德國法典內在東洋和西洋的社會生活的根基。法官們學的是西方的法典，用的是西方傳統的法典，而他要處理的又是中國社會本身的問題，在人類共同的問題上，適用西方法律規則是沒有問題的，而在東西方有差異性的地方，法律職業者們用西方的法律理念處理中國的問題，他們強暴了中國的社會，法律職業者又沒有真正弄清西方法律理論所依賴的西方社會生活，他們又強暴了西方社會。中國學習西方法律已經成為一種事實，“西方法律制度中國本土化”只是學者們的良好願望，法律制度的趨同化與民族法律個性的喪失，則是法律發展的一般模式。在這個前提下，我們的工作不僅僅是要提倡建設中國特色的法治，更重要的是：我們要弄清西方傳統法律如何在西方社會中發生?這也是本書的一個出發點，這就是：從西方社會的生活中去發現西方法律規則的含義。將法律規則與社會生活聯繫起來，最後形成法律規則體系最典型的法律制度，應該是英國和美國的法律制度，拿專業術語來說，就是英美法系的判例法。本書的內容就是對英美判例的介紹、解讀和評論。就每個案件而言，雙方當事人之間發生了法律的糾紛，就是一個法律的事件，每個事件都是緊張的、衝突的、微妙的，甚至是帶有個人隱私的，從而也是具有社會價值及新聞價值的，每個事件都可以上大報的頭版頭條。當事人到了法院，法官們就會提出解決問題的若干方案，每種方案都具有法官們的法律理由，法律理由的濃縮就形成了法律的規則。這種法律規則決定了當事人法律上的命運，同時也指導著普通大眾在相同或者相似事件中將來的行為，因為法律的規則指引著法律行為的預期結果。與此相一致，我對每個案件的表達分為三個部分，其一是對案件事實的描述，具有好奇心的讀者也許會找到他們所需要的東西；其二是對法官所形成或者適用的法律規則的解讀，對法律智慧有興趣的讀者會感受到法律智慧的愉悅；其三是對案件進行形而上的評論，喜歡刨根問底的讀者可以發現進一步思考的線索。

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