司法過程的性質

《司法過程的性質》是美國法學家班傑明·內森·卡多佐創作的法學著作，1921年首次出版。

《司法過程的性質》將法官決斷疑難案件時運用的方法和力量具體歸納為邏輯的方法、歷史的方法、習慣的方法和社會學的方法四類。該書是卡多佐對自己多年擔任法官的經驗的一個總結，同時也是對美國自霍姆斯以來形成的實用主義司法哲學的一個系統的理論化闡述。

《司法過程的性質》中卡多佐給人們展示了一個司法判決形成過程的全景及其中所運用的各種方法，並對這些方法在法官審理案件中如何被選擇、平衡和套用進行了細緻的分析，指出司法過程的實質就是法官在遵循先例的前提下創造法律的過程。

基本介紹

• 作品名稱：司法過程的性質
• 外文名稱：The Nature of the Judicial Process
• 作者：班傑明·內森·卡多佐
• 字數：146000
• 類別：法學
• 首版時間：1921年

內容簡介

《司法過程的性質》中卡多佐通過對司法過程敏銳透徹的分析，指出世上沒有什麼是穩定的，也沒有什麼是絕對的，一切都是流動的和可變的，而司法工作也不例外。因此法官在這過程中必須面對一個具有兩重性的問題：首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由；然後，他必須確定該原則將要運行和發展的路徑或方向。如果使這種原則沿著正確的方向前進，前提是必須要有正確的指導方法，卡多佐在文中詳細分析論證了四種主要的司法指導方法，這構成了《司法過程的性質》的主要內容。按照卡多佐的講演順序，該書共分為四講：第一講“引論、哲學方法”；第二講“歷史、傳統和社會學的方法”；第三講“社會學方法、法官作為立法者”；第四講“遵循先例、司法過程中的下意識因素、結語”。

作品目錄

第一講 引論、哲學方法	第二講 歷史、傳統和社會學的方法
一 法官判決是一個“化合物”	一 什麼是歷史的方法
二 原則在法官製造“化合物”的過程中起了重要作用	二 歷史造就了法律的發展
三 有的案件直接援引法典和制定法即可	三 習慣的介入及其作用
四 自由決定的方法	四 法律的第四種指導力量
五 法官的工作必須以先例為起點	五 填補法律空白的重點原則應是社會福利
六 判例法的規則和原則並非終極真理	六 正義和效用是我們前進的指導方向
七 法官面臨著一個兩面性的問題	七 以憲法為例
八 類推的規則或哲學的方法居於首位	八 新時代要求有新的標準和規則
九 人們偏好於司法的邏輯性	九 法院關於理性和正義的標準必須是客觀的
十 用正義來考察和檢驗哲學	十 過去的司法裁決必須重新塑造
十一 與大陸法學家的觀點並不相悖
第三講 社會學方法、法官作為立法者	第四講 遵循先例、司法過程中的下意識因素、結語
一 社會學方法在各領域被普遍運用	一 規製法官行為的還有他們的良知
二 法律研究最主要的問題是法律的目的	二 判決應否有溯及既往的效力
三 法官是否應當有一種標準作為衡量依據	三 遵循先例應當成為規則而非例外
四 法官不應把個人信仰強加於社會	四 法院有義務部門法建立在符合現實的基石上
五 邏輯、歷史、習慣、效用都是推動法律進步的力量	五 證據法領域的相關例證
六 法官只能在空白處立法	六 遵循先例正在減弱之中
七 立法與司法中的造法有別	七 法官應是一個集大成者
八 填補法律空白需要藉助於社會需求	八 法官所面對的三種案件
九 應當尋求回應現實的法律概念	九 影響裁判的法官的下意識因素
十 法官造法不是沒有邊界的自由	十 法官也受制於人性的局限
十一 法官立法具有必要性	十一 每個法官的奇特個性會達致某種平衡
十二 法官要在被諸多規則限制的空間裡尋求社會正義	十二 法律在反覆的重新製作中獲得持久的生命力
十三 “馬格勞德現象”和依法審判的區別

創作背景

時代背景

美國在完成南北戰爭之後，經濟迅速發展，19世紀末20世紀初已躍為頭號資本主義強國。在美國工業化、城市化高速發展的社會裡，產生於農業社會並主要回應農業問題的普通法已不能適應多變的社會現實，尤其是作為其基本精神的“嚴格遵循先例”原則已無法調整日益複雜的社會關係。而在此時誕生的實用主義法哲學無疑有了一種“應運而生”的意味。它所內舍的多種思想如重經驗輕邏輯，將法律從刻板的“本本上的法”解放出來，使之成為“活的法”；承認法官在判決中的自由意志作用及創造性的立法活動；講究法適用的便利與正義的協調等，在帶來法理、司法等各部門的一系列變革的同時，也就解決了這一難題——實用主義法哲學對於美國最實用的，就是審判方式的“嚴格遵循先例”的英國法精神向自由主義的美國法精神的轉變。這樣的變革並非源自法學界的倡導，而是由從事法律實務的法官完成的。

創作過程

1920年冬，耶魯大學法學院院長托馬斯·斯旺邀請卡多佐在斯托爾斯講座上發表演講，當時卡多佐49歲，已當了6年的法官。卡多佐起先拒絕了，但他為受到邀請而感到高興，並約定與該院長和教師會面。當他再次表示拒絕時，有位教師提議他向學生解釋判案的過程和藉助的資源，卡多佐答應了。卡多佐為演講作了為期一年的準備，於1921年2月15日、16日、17日、18日發表。在講演開始前，卡多佐曾說，他不認為講演會令許多人感興趣。因此，耶魯大學法學院將首次講演安排在一個專門討論理論問題的小教室。但是，實際情況大大出人意料；下次講演的時候，聽眾不斷增加，以致不得不安排在耶魯的最大講堂。卡多佐的最後三次講演，聽眾場場爆滿，其中包括科賓教授。科賓與其他教師力爭卡多佐允許他們把講稿交給耶魯大學出版社刊行。1921年，《司法過程的性質》出版。

作品思想

引論、哲學方法

卡多佐認為，法官在司法過程中首先應運用哲學手段，因為每個人都下意識地用哲學思維在思考判斷，以獲得邏輯合理性。在法律制度發達的社會中，法官的推理必須從先例出發，考察先例背後的司法審判概念及基本原則，然後再確定這些原則將要運行和發展的路徑或方向。把類推的規則或哲學的方法置於這些選擇規則之首，並非因為它是最重要的，只是出於對自然、秩序和邏輯的繼承。這種感情得到強化，完全是由於人們在智識上強烈地愛好司法的邏輯性，愛好形式與實質的對稱，所以在缺乏其他檢驗標準時，哲學方法仍必須是法院的推理工具。當然，遵循邏輯方法並不總得出惟一的確定的結論，有時必須在幾個結論中作出選擇，甚至得出新的結論。在這次演講的最後，卡多佐提到不能濫用邏輯和哲學方法，不能把哲學方法和哲學目的視為至高無上的而且是終極性的方法和目的。

歷史、傳統和社會學的方法

卡多佐開篇比較了邏輯方法與歷史方法，他將前者視為純粹的理性嘗試，後者則是追本溯源。他以不動產法、尤其是土地租賃制度為例說明，有時候不了解歷史，就不可能弄懂法律原則。不過，總的來說，運用歷史方法的案件只是那些取決於“具有獨特的歷史發展軌跡的法律概念”的案件。接著卡多佐簡略談到可以幫助為規則確定方向的習俗或傳統。他說：“我們尋求習慣，至少很多時候不是為了創造新規則，而是為了找到一些檢驗標準，以便確定應如何適用某些既定的規則。”但一般而言，習俗不具有法律效力，除非是已被納入制定法中。在論述了歷史和傳統的方法之後，卡多佐又提到了社會學的方法。他指出，與其他方法不同的是，社會學方法的核心源於當代價值觀的規範層面，這一方法瞻前而不顧後。他多次提到了社會利益這個詞，這是卡多佐造法觀的要害。

社會學方法、法官作為立法者

卡多佐討論了一些社會學方法處於支配地位的領域。其中最突出的是憲法領域，尤其是觸及自由與財產的含義的問題。他對司法過程進行分析，認為：邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準，是一些獨自或共同影響法律進步的力量。在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決於將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值。最基本的社會利益之一就是法律應當統一併且無偏私。卡多佐認識到，在司法裁決中，客觀性與主觀性交織在一起，而人的因素也在其中發揮一定作用。主觀和客觀只是“或多或少”的問題，是程度問題，優秀的法官必須爭取做到客觀。

遵循先例、司法過程中的下意識因素、結語

卡多佐認為，遵循先例應當成為規則，而不是種一例外。當法律規則出現空白時，人們所能做的就只是構建一個在事件發生後制定的權威性的決斷，那么人們必定要以無數的方式為沒有先見之明而會支付代價。卡多佐討論了社會學方法處於支配地位的領域。其中最突出的是憲法領域，尤其是觸及自由與財產的含義的問題。他認為，在絕大多數案件中，可以感到法官制定的法律具有溯及既往的效力，它或者並不涉及難題，或者涉及在沒有公開宣布的規則時不可避免的那些難題。當感到這種困難太大或者是不必要時，就要停止溯及既往的做法。如果遵循先例不能成為規則，如果每個昔日的案件都可以重新開庭，那么法官的勞動會大大增加，以致無法忍受。但儘管不應當放棄遵循先例規則，在某種程度上卻應當放鬆這一規則。只要是經過恰當的經驗檢驗之後發現的一個法律規則與正義感不一致或者是與社會福利不一致，就應較少遲疑地公開宣布這一點並完全放棄該規則。卡多佐說，司法過程的最高境界並不是發現法律，而是創造法律。

作品影響

《司法過程的性質》一經耶魯大學出版社出版，立刻引起轟動。自那以後，一直獲得美國法律界的高度評價，並成為美國法律界廣泛引用和學習的著作之一，成為獨具特色的美國法律哲學和司法哲學的代表作之一。該書的生命力經久不衰，在1960年到1994年間總共賣出156637本，遠遠超過1921年到1960年間24805冊的銷量。

作者簡介

班傑明·內森·卡多佐（Benjamin Nathan Cardoxo，1870~1938年），美國法官和法學家。1870年5月24日卡多佐出生於紐約一個古老的西班牙系猶太人家族，1889年以優異的成績畢業於哥倫比亞大學。同年卡多佐進入哥倫比亞大學法學院，並於1890年6月獲文科碩士學位。1891年10月，卡多佐通過律師協會的考試成為一名正式律師。1913年，卡多佐當選紐約最高法院法官。次年2月，他被調到紐約抗訴法院處理積案，1917年正式當選為抗訴法院常任法官，1927年1月1日就任該院首席法官。1932年3月14日宣誓就任最高法院大法官，並任職到去世。卡多佐的主要著作有《司法過程的性質》、《法律的成長-法律科學的悖論》等。