叢林效應

叢林效應：（Bush Effect）叢林效應源於生態學，個生態學理論是，每個叢林都有其生態圈：大樹得到陽光、藤類植物得到依靠，其它“沒有位置”的植物無法生長。套用到社會中便是社會中各種不同階層各安其位各到其得，不會出現利益紛爭；在社會中只有屬於某一階層的個體才能獲得生存。

基本介紹

• 中文名：叢林效應
• 外文名：Bush Effect
• 起源：生態學
• 反壟斷制度：謝爾曼法

簡介

物競天擇,適者生存——叢林法則

一個生態學理論是，每個叢林都有其生態圈：大樹得到陽光、藤類植物得到依靠，其它“沒有位置”的植物無法生長。

瀋陽快餐業

東北振興的五年之內，瀋陽快餐業內也面臨著發展與洗牌，形成自己的“叢林”，這已在業內形成了共識。幾年來，肯德基、麥當勞不斷開發、進入瀋陽最繁華的商業圈，本地的一些快餐連鎖，卻躲開這兩家巨頭，大部分店在二流商圈發展。為何？害怕被奪走“陽光”而死亡。

吉野家的崛起

吉野家一直與兩大巨頭近身肉搏，其理念與肯德基、麥當勞不同：他們做漢堡，我做米飯；與兩大巨頭一同發展，相互補充，吉野家也能成為“大樹”。

吉野家的模式，對本地快餐業是個啟示：只要形成獨特的風味與嚴格的管理體系，可以借勢與肯德基一道形成“叢林”。按洪明基的說法，瀋陽“快餐叢林”只剩下五年的生成期，一流商圈的快餐“叢林”形成後，立刻會排斥二流商圈快餐“叢林”，並形成巨大鴻溝。我們希望本地的快餐連鎖趁機崛起，形成獨有韻味的一流快餐圈。

專利的叢林效應的防範

美國有相當完善的反壟斷制度，有著名的謝爾曼法（ShermanAct），一旦發現專利主體有壟斷某個領域專利的嫌疑，就會動用此法，頒布一系列禁令。美國的IBM公司就一直因為利用電腦和軟體方面專利的叢林法則而受到法務部的調查，1956年因為自己擁有製圖工具及系統，以及數據處理機器和系統的大量專利而受到調查。結果被強制轉讓或者出租自己的機器和系統，並且被頒布了強制許可令。在20世紀60和70年代，因為其將設備和作業系統綁定銷售而受到反壟斷的調查，最後爭取了庭外和解。而在1969年美國法務部再次起訴IBM，說其壟斷計算機系統市場。後來法務部撤訴，達成和解。[8]由於計算機競爭環境的改變，IBM公司有的禁令在1996年後五年內才可能完全取消。

通過反壟斷法，就可以使擁有大量的某方面高科技專利的主體不能利用專利的叢林法則限制競爭，獲取壟斷利潤。但是，其不能針對那些擁有很少專利，但是這個專利又是某個領域的基礎性專利的主體。所以專利叢林法則仍然不能徹底的解決。

強制許可

《巴黎公約》規定了強制實施許可制度以革除專利叢林法則弊端。據世界智慧財產權組織（WIPO）的一次調查，在131個國家中，大多數國家明文規定了強制許可制度，並且強制許可的含義是基本相同的，只是在具體制度上略有差異。[10]美國的強制許可已經在反壟斷法之中得以體現。中國在《專利法》的第6章用了8個條文詳細規定了強制許可。

建立一個共同技術標準

共同技術標準（cooperative standard setting）

如果在某個高科技領域能夠建立某種技術標準，那么這個領域的技術專利必須達到這個標準，只有達到這個標準才能和其他技術兼容。例如1997年，微軟和網景公司（Netscape）彼此有很強烈的競爭關係，它們最後達成協定，在虛擬現實造型語言(Virtual Reality ModelingLanguage)VRML方面設定一個統一的標準，有了這個標準，他們在瀏覽器的製造上有了統一的標準，微軟公司開發的瀏覽器就支持“開放輪廓描繪標準”(Open ProfilingStandard),但這個技術為網景所掌握。通過這種技術標準對他們兩家瀏覽器專利的整合，使得兩家瀏覽器專利巨頭擺脫了專利從林法則的限制，開發了具有更強大功能的瀏覽器。這個措施平衡了兩家公司的利益，也保護了消費者的利益。[11]

一般參加技術標準的主體都簽署了協定，他們都互相拒絕專利叢林法則所帶來的“踩雷”的不良後果。有這個標準協會的監督，如果某專利主體不遵守自己諾言而製造“地雷”，可能被排除在標準協會（standard body）外。其生存就會很困難。但是，標準協會很容易受到美國法務部有關反壟斷的調查。

對專利叢林效應之危害的應對

以利益平衡原則為基準

建立更加完整的強制性許可制度

保證公眾利益和專利者利益平衡

我國在保護公共利益方面制定的專利強制制度還是比較完善，不但在《專利法》的49條明確規定，而且為了履行世貿組織總理事會於2003年8月30日通過了《關於實施TRIPS協定與公共健康宣言第6段的決議》，還專門對藥物的專利強制許可制定了行政規章??《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》，對醫治傳染病的治療藥物專利的強制許可做出了詳細的規定。

專利強制生產許可制度（《專利法》第48條）和促進創新強制許可制度（《專利法》50條）在設計上有許多缺點，如第48條規定的“合理時間”，“合理條件”，國務院2002年《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第5章第72條中對這兩個提條件有詳細解釋：“自專利被授予3年之後，還有應當限定強制許可實施主要是為供應國內市場的需要；強制許可涉及的發明創造是半導體技術的，強制許可實施僅限於公共的非商業性使用，或者經司法程式或者行政程式確定為反競爭行為而給予救濟的使用。”。《實施細則》看似詳細規定了專利強制生產許可的條件，但是還是沒有解決專利的叢林法則問題。

我國規定專利強制生產許可實施至少要三年，這主要是考慮專利獲得到其產業化要一段時間。但是現在的專利獲得到產業化時間很短，有的就幾個月，所以專利的擁有者憑此專利進行壟斷經營，獲取暴利。而且，在高科技專利對“三性”審查不嚴格的情況下，其不斷的推出有一定進步的新專利，使強制許3年時間變的毫無意義。而且這種許可只解決半導體技術專利，範圍太狹窄，其他的高科技領域的專利都被棄之不顧。《實施細則》規定的後麵條件就限制得更加嚴格，必須限於公共的非商業性使用，或者經司法程式或者行政程式確定為反競爭行為。這兩個條件的限制使得專利的叢林法則的功能可以被發揮得淋漓盡致。一者因為有許多專利生產強制許可都不是用於非商業的公共用途，二者我國沒有專利反壟斷法。我國的確有一部1993年頒布《中華人民共和國反不正當競爭法》，但這個法案只解決交易不公平競爭，根本沒有涉及到專利叢林法則問題的反壟斷。《專利法》第50條有關促進專利創新強制許可制度也有許多限制性條件，在新專利或者實用新型的條件上要求“具有重大的顯著的經濟意義的重大技術進步”。我國2003年國家知識產權局頒布了《專利實施強制許可辦法》。但是，這也只是一個程式性法規，只是規定如何申請強制許可的程式，沒有規定強制許可獲得專利的時間。正因為我國強制許可的條件非常苛刻，所以至今還沒有一例強制許可出現，當然，我國專利制度出現得晚也是一個因素。

所以，在沒有專利的反壟斷制度之前，我們國家必須逐步建立完善的專利強制許可制度，以抑制專利權人權利濫用，保護公眾利益，促進技術創新。我國可以專門制定專利的強制許可制度，主要對專利強制生產許可制度和促進創新強制許可制度進行規範。專利強制生產許可制度不僅限於半導體領域，還有其他的高新科技領域。申請這種許可的專利時間不受專利被授予3年以後的限制，或者規定一個較短的時間，迫使專利快速產業化，防止專利叢林法則的出現。還要建立一套完整的評價被申請人的專利價格體系，否則“合理條件”的判斷就很難以操作。建立這個體系就必須考慮市場的同等條件下其他相同領域專利的價值。另外促進創新專利許可制度的專利只能許可給申請人。以及把“具有重大的顯著的經濟意義的重大技術進步”改為“重大的經濟意義和顯著的技術進步”並且細化這個條件的評定標準。

建立完善的國家資助項目的專利權轉讓制度

保證國家納稅人的利益和研發者利益的平衡

針對國家贊助的科研項目，我們可以承認大學或科研機構的專利權，但是必須規定其非獨占性的轉讓制度。

我國國家也在大力投入科研經費研製一系列的高科技技術，並且獲得了大量的專利。而從《專利法》第8條、科技部《關於加強與科技有關的智慧財產權保護和管理工作的若干意見》第2部分第1條中規定來看，國家資助的專利項目，在專利權沒有約定並且此專利不是以保證重大國家利益、國家安全和社會公共利益為目的的情況下專利就可以歸該科研機構。這個制度使得科研機構可能在利益的驅動之下壟斷某個領域的專利，或者把自己的專利排他性的許可或者轉讓給其關聯公司。某個領域專利的聚集可能導致專利的叢林法則，或者只掌握有基礎性的專利，也會產生叢林效應。這就阻礙科技創新，國民不但為專利的研發買單，還要付出極大的壟斷價格購買專利產品。國民的利益受到了雙重的侵害。

為了把傾斜的利益天平重新置於水平狀態，必須加強這種國家資助項目專利的管理。專利的研發機構可以擁有專利，但是必須規定非排他性許可，即使專利已經轉讓，受讓人必須要進行非排他性許可。以保證這種專利服務於國家科技進步和人民的福利，以遵循取之於民用之於民的真理。保證公眾利益和私人利益以及國家利益的平衡。

利用專利叢林效應建立完整的專利反壟斷制度

保證公眾利益和專利權人利益的平衡

高科技專利領域的非市場狀態很容易出現，因為專利不允許重複申請，生產取代性專利很困難，賣方市場在某段時間具有唯一性。再加上上面分析的專利叢林法則的危害，就更加容易出現壟斷高科技專利的情況。為了保持和專利制度有關市場各主體利益的平衡，必須建立反壟斷制度。

而我國現在專利方面沒有反壟斷制度，《反不正當競爭法》沒有辦法解決這些問題。我國可以由法務部作為專利的反壟斷調查機構。判斷標準是否出現壟斷，就是上面所提到的那些危害現象。如果這些現象由專利權人行為引起，就判定他們利用專利的叢林法則搞壟斷。法務部就可以控訴他們，一旦法院確定某專利權人有壟斷行為，專利權人可能被判處罰金或者強制許可給其他申請人。

建立完善的專利檢索系統

破除專利叢林效應的“地雷”，保護無辜專利產業化者和新專利的創造者

我們國家有先用免除制度，《專利法》7章63條第2款規定“專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要準備，並且僅在原有範圍內繼續製造、使用的。”可以不承擔侵權責任。但是，由於我們現在的公用檢索系統一般只能查詢已經公開（公告）的專利，剛提出申請但沒有公告的專利沒有辦法查閱。導致有的主體在申請到公告這段時間製造相同產品、使用相同方法的專利。其就不能獲得先用免除制度的保護而腳踏專利“地雷”。所以，我們應該把申請了專利但沒有公告的專利也納入查詢體系，以供先用人做出決斷。另外，完善的專利檢索系統可以知道某些主體在聚集專利，對這些主體就可以特別“關照”。另外還要建立分類專利庫，對同一領域的相關技術進行歸類，便於高科技創新專利和實施專利的人知道自己的研發的新型專利和準備實施的專利可能侵害哪些專利權，減少下游專利創造人的“踩雷”的危險。

建立動態的專利權利和義務模式

根據我國專利發展的實際情況，保證各方面利益的平衡

我國的專利權利義務制度模式不能完全照搬西方的專利制度，西方的專利制度有100多年的歷史，他們占有大量的現代科技方面的專利，在軟體、通信、金融、生物等高科技領域占據壟斷地位。我國是一個開發中國家，技術還比較落後。

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