卡特爾管制

卡特爾管制，各國反壟斷法的支柱之一，而且，從各國反壟斷法的實踐來看，卡特爾管制是居第一位的，即其實際發生量和執法機關查處量都遠遠高於其他限制競爭行為。

卡特爾的實際表現和各國立法、司法實踐，卡特爾的主要形式有契約或協定、協同行為與君子協定、行業協會等經濟社團的決議、建議。

具有促進競爭的，可以提高效率、降低風險、創造新的產品或銷售方式，可以為昂貴的創新活動提供資金、降低成本，可以幫助處於困境的行業早日復甦等促進作用。同時具有限制正常的市場競爭，使得市場上原本相互競爭的經營者之間的消失或受到嚴重限制，限制或減少了參與者在價格、質量、產量、服務或者創新等方面獨立進行競爭的能力和熱情等消極作用。

基本介紹

• 中文名：卡特爾管制

概念與理解

卡特爾是競爭者之間的橫向聯合行為

卡特爾管制是各國反壟斷法的支柱之一，而且，從各國反壟斷法的實踐來看，卡特爾管制是居第一位的，即其實際發生量和執法機關查處量都遠遠高於其他限制競爭行為。但是，理論界對卡特爾的界定卻不盡相同。主要有兩種觀點：一是認為卡特爾既包括橫向聯合行為（橫向協定），也包括縱向聯合行為（縱向協定）；二是認為卡特爾僅指橫向聯合行為。

本文采第二種觀點，即卡特爾是處於同一經營階段的競爭者之間的契約、協定等聯合行為，是一種橫向聯合行為。之所以采這種觀點，首先，經濟界一般持此觀點，在制定法律政策時應予以尊重；其次，立法中用卡特爾一詞者（如德國等）一般都采此觀點；最後，橫向聯合行為具有高度的違法嫌疑性，是各國管制的重點，也應是我國著重予以管制的重點。

卡特爾管制中排除縱向聯合行為的考慮

縱向聯合行為是指處於不同經營階段的經營者之間的聯合。縱向聯合行為對於競爭機制利弊兼有，但一般而言是利大於弊。縱向聯合行為的主要弊端是限制了品牌內部的競爭，但同時使得生產者能夠更好地管理銷售渠道，鼓勵經銷商有效地促銷商品，提高銷售制度的效率，從而增加了品牌之間的競爭，會產生更大的利益。甚至，不少人認為縱向聯合行為都應當是完全合理合法的，因為它創造和提高了效率。

縱向聯合行為即使產生一定的限制競爭問題，由於替代競爭的存在，一般也都可以通過市場競爭予以消除，不需要執法機關進行干預。所以，大部分國家對其管制都較為輕鬆，並大量予以豁免。如歐共體委員會所發布的集體豁免條例中，大多數是涉及縱向的限制競爭協定。對於反壟斷經驗不足的我國來說，應該集中執法資源對付更嚴重的限制競爭問題，而不是縱向聯合行為。

只有當縱向聯合行為的當事人一方具有相當大的市場勢力時，才會造成較嚴重的限制競爭問題，才需要執法機關進行干預。但這更多應該從企業濫用市場優勢地位的角度進行干預，不宜在討論卡特爾管制時一併討論。

卡特爾的主要形式

綜合卡特爾的實際表現和各國立法、司法實踐，卡特爾的主要形式有以下三類：

1.契約或協定。契約和協定的含義不盡相同，契約當事人的需求是相反相成的，協定當事人的需求是平行相同的，一般而言協定的含義比契約更廣泛。但就意思表示的一致性（合意）和對當事人的約束效果而言，協定與契約並無二致。卡特爾不必具備民法上契約的要件，只要一方向另一方承諾限制自己的行為自由就足矣。大量的卡特爾採取的都是不具備契約要件的協定。

2.協同行為與君子協定。協同行為與契約或協定的區別在於，當事人間對卡特爾行為雖有所合意，但各當事人具有完全決定自由，不具備約束力。各國司法實踐中一般要求協同行為應具備三個要件：第一，競爭者之間本應相互獨立的經營活動被一致的行為或事實上的合作所取代；第二，前期有過各種形式的可能達成合意的接觸，如會議、討論、交換信息等；第三，目的在於排除未來的不確定性，限制市場競爭。君子協定是口頭的契約或協定，由於其表現形式和查證方式與協同行為類似，所以一般都將二者一併討論。學界對於協同行為的規定頗有微詞，認為可能導致執法機關對市場的粗暴干預。

3.行業協會等經濟社團的決議、建議。除了會員大會的有效決議外，行業協會等經濟社團的決議、建議很難說是其會員的合意，如理事會甚至秘書長依章程或會員大會授權所做的行為。但是，考慮到這些決議、建議對其成員和市場的實際影響力，應該納入卡特爾管制的範圍之內。

作用與評價

亞當·斯密曾說過：“同行業的經營者們即使為娛樂或消遣也很少聚到一起，一旦他們聚會，結果往往是陰謀抬高價格、損害公眾。”這句話一針見血地表明了人們對卡特爾的普遍懷疑態度。但是，卡特爾一定是陰謀，一定應受譴責嗎？這是個需要認真對待和分析的問題。

卡特爾的積極作用

卡特爾作為企業參與競爭的一種方式，有時是必要和積極的。為確保在現代市場上進行競爭，競爭者有時需要進行聯合，激烈的競爭正在推動走向複雜的聯合，因為合作有時比競爭更有助於提高效率、促進社會福利。很多卡特爾是有益的，是促進競爭的，可以提高效率、降低風險、創造新的產品或銷售方式，可以為昂貴的創新活動提供資金、降低成本，可以幫助處於困境的行業早日復甦，等等。

具體而言，下列卡特爾的作用主要是積極的。

1.標準化卡特爾。指經營者為降低成本、改良品質或提高效率，統一商品規格或型號的共同行為。統一商品規格或型號有助於企業從事大規模生產和標準化生產，有助於提高原料、質量管理的效率，也將促進企業在產品質量、價格等方面的競爭。

2.開拓型卡特爾。指經營者為提高技術、改良品質、降低成本或提高效率，共同研究開發商品或者共同開拓市場的行為。開拓型卡特爾可以發揮參與企業的比較優勢，實現優勢互補，提高產品研發和市場開拓的效率，可以從事任何一方都沒有財力單獨進行的活動。

3.專業化卡特爾。指經營者為促進生產經營合理化而進行專業化分工協作的行為。專業化卡特爾兼有節約成本和規模效益的好處，有助於提高原料、質量管理的效率。

4.中小企業卡特爾。指中小企業為提高經營效率、增強競爭能力締結的卡特爾。中小企業卡特爾有利於市場力量之間的平衡，進而促進競爭，防止剝奪中小企業行為的發生。

5.不景氣卡特爾。指在經濟不景氣期間，經營者為制止銷售量嚴重下降或生產明顯過剩的共同行為。不景氣卡特爾屬緊急避難行為，有助於幫助行業早日復甦。但應嚴格限制其適用範圍，必須處在經濟不景氣期間適用，同時必須是商品市場價格低於平均生產成本，致使該行業的企業難以維持生產或者生產過剩時才能適用。

卡特爾的消極作用

卡特爾會限制正常的市場競爭，使得市場上原本相互競爭的經營者之間的消失或受到嚴重限制，限制或減少了參與者在價格、質量、產量、服務或者創新等方面獨立進行競爭的能力和熱情。卡特爾使得參與者不經競爭就獲得優越的市場地位，並傾向於對消費者和其他經營者進行剝奪或排斥。這些都嚴重損害競爭機制，導致效率低下和消費者福利的損失。

具體而言，下列卡特爾的作用主要是消極的。

1.價格卡特爾。指經營者共同確定、維持或者變更商品價格的行為。價格競爭是最基本的競爭方式，因此消除或限制價格競爭的卡特爾是最嚴重的限制競爭行為，是被各國首當其衝進行管制的卡特爾。

2.數量限制卡特爾。指經營者聯合限制市場上商品的產銷量的行為。其目的在於通過限制產銷量操縱市場價格。

3.分割市場卡特爾。指經營者為限制競爭聯合劃分彼此銷售或採購的區域、客戶或產品的行為。分割市場卡特爾使得經營者在相關市場取得了類似獨占的地位，人為限制甚至消除了相關市場的競爭。

上述三種卡特爾限制競爭的目的和效果如此明顯，以至於被稱為“赤裸裸的剝削行為”。

4.限制革新卡特爾。指經營者之間限制購買新技術或新設備的行為。限制革新卡特爾限制了企業改進品質、提高產量、提高效率、開拓未來市場的能力和激勵。

5.聯合抵制卡特爾。指經營者以限制競爭為目的聯合起來不與其他競爭對手、供應商或者客戶進行交易的行為。

6.串通投標卡特爾。指投標人之間相互串通，損害招標人利益的行為。

如何評價卡特爾的好與壞

我們已經看到，有促進競爭的卡特爾，有限制競爭的卡特爾。但是，這種區分只是相對的，很多卡特爾都同時具有雙重作用，既有促進競爭的作用，也有限制競爭的作用。例如，專業化卡特爾一般能促進競爭，但它帶來的產業集中化對競爭的威脅也不可忽視。卡特爾的作用還因情境的不同而不同。比如，一般來說對購買設備等投資進行限制是不合理的，但在經濟不景氣期間這種限制是合理的。同時，社會文化觀念的不同，也會影響到對卡特爾的評價。因此，評價一個卡特爾是好是壞，需要根據具體情況從總體上進行把握和分析，要將其限制競爭的消極作用與促進競爭積極作用進行比較權衡，根據其對競爭的總體作用進行評價。

原理與原則

堅持克制態度，以維護市場競爭機制為追求

一般而言，法律是保護權利的，法律系統確定權利是否受到侵害以及侵害的程度，然後盡力阻止這種侵害或使受害人得到賠償。而包括卡特爾管制在內的反壟斷法卻是特殊的，反壟斷法以保護市場競爭機制為首要目標，對個別經營者和消費者的保護只是其附帶功能。保護競爭機制是個相當含糊和不確定的目標，不像權利那樣有比較明確的界限，所以卡特爾管制的政策傾向相當強。卡特爾管制不是直接干預企業的經營行為，而是防止其濫用。卡特爾管制要維護而不能破壞那些保證市場有效運行的條件，包括穩定貨幣、開放市場、財產權、契約自由、個人責任和政策的連續性等。

卡特爾管制要保持克制，一般而言，競爭能夠比政府干預更好地保護自身。一些卡特爾產生的限制競爭效果，如果在合理的時間內通過市場競爭能夠消除掉，就不需要政府介入管制。正如當我們不小心將手劃個小傷口時，一般不會去看醫生，甚至不進行簡單的包紮，因為人體自身具有一定的免疫和自我保護功能，傷口很快會自動癒合。和長期依賴藥物會損害人體的免疫力和抵抗力類似，過多的管制也會損害競爭機制。卡特爾管制中應當對市場保持敬畏，更多依靠和相信市場的力量解決卡特爾問題，而不是迷信管制能解決一切問題。只有當卡特爾造成了嚴重的限制競爭結果，僅靠市場的力量無法予以消除時，對卡特爾進行管制才是必要的。

也有一些人認為，政府在市場競爭中只應當充當“守夜人”的角色，不應干涉自由競爭。因為，正如存在“市場失靈”一樣，也存在“政府失靈”，管制機構常常成為被管制者的俘虜。然而，他們沒有看到，僅僅保護競爭自由不受政府權力的威脅是不夠的，因為威脅不只來自政府。當然，他們的忠告應受到重視。

堅持濫用原則，平衡契約自由和競爭自由

目前各國卡特爾管制立法有禁止原則和濫用原則兩種分野。所謂禁止原則是指立法對卡特爾原則上予以禁止，只對特例予以豁免。而濫用原則是指立法對卡特爾原則上準許，只有其合法地位被濫用，嚴重限制競爭時才予以禁止。正如上面分析的那樣，有促進競爭的卡特爾，有限制競爭的卡特爾，卡特爾不一定是壞的。所以，本文認為我國卡特爾管制立法應採取濫用原則，管制的目的不是試圖消滅卡特爾，而是控制有害行為。

卡特爾就其本質而言，應歸於契約的範疇。根據契約自由原則，只要是基於當事人的真實意思表示，經營者有權自由進行交易和聯合，有權以卡特爾的形式參與競爭。這也是競爭機制的內在要求，資源配置和消費者需求的最終滿足都是通過一個個具體的交易行為達成的，正是無數經營者之間自由的交易構成了市場競爭的基本內容。因此，交易行為和競爭機制是相輔相成的，也就是說契約自由和競爭自由是相輔相成的，契約自由是自由競爭機制的基礎，自由競爭機制是契約自由的舞台。但同時，契約自由和競爭自由又是對立的。從某種意義上說，每個契約都是限制競爭自由的契約，契約當事人的競爭自由受到了契約義務的限制。一般而言，契約對競爭自由這種附隨限制是合理和應當容忍的。但當經營者濫用這種契約自由，對競爭構成嚴重的限制和損害時，就應當對這種濫用行為予以制止。采濫用原則，能夠較好地平衡契約自由和競爭自由。而禁止原則對契約自由的限制過多，對競爭機制有損，也更容易導致執法機關濫用職權。

根據濫用原則，卡特爾原則上都是合法的，只有在執法機關證明它的合法地位受到濫用，產生嚴重限制競爭的後果時才予以禁止。這也從根本上否定了立法中對某些卡特爾適用“本身違法原則”的做法，任何卡特爾的合法地位是否受到濫用，都要經過認真的分析、嚴謹的證明才能下結論。在立法中，為提高執法效率，對於價格卡特爾等通常會產生嚴重限制競爭後果的行為可採用“可辯駁的推定主義”，即如果這些卡特爾的參與人不能基於正當的理由進行有效的抗辯，執法機關就可以根據初步調查結果推定其違法。為防止執法機關濫用權力，適用“可辯駁的推定主義”的卡特爾必須在立法中明確、完全列舉出來，不能用概述的方式表達，沒有明確列舉的卡特爾不能適用“可辯駁的推定主義”，而對企業正當抗辯理由並不以明確列舉的為限。

采濫用原則，就不應再規定所謂卡特爾豁免制。豁免實質上是一種許可，許可只有被許可事項在法律上受到一般禁止時才有必要，是對自由的一種限制措施。根據濫用原則，法律原則上允許卡特爾存在，也就不需要執法機關再對卡特爾進行豁免。授予執法機關對卡特爾的豁免權，是對契約自由和競爭自由的粗暴限制。比如，很多立法規定，經營者為降低成本、改良品質或提高效率，統一商品規格或形式、共同研究開發商品或者市場的共同行為要經過執法機關的豁免才可執行，經營者竟然連共同進行產品研發這種有百利而無一害的行為的都要經過執法機關批准，難道不是對自由的粗暴干涉嗎？當然，如果卡特爾參與人不能確定自己的行為是否涉嫌構成濫用，可以申請執法機關予以確認。這種確認申請應當是自願的而不能是強制的，執法機關的決定是一種行政確認行為不是一種行政許可行為。合法卡特爾，即使不經過申請確認程式，依然是合法的。

立法建議

本法所稱聯合行為，指經營者以契約、協定或其他一致行為，與有競爭或潛在競爭關係的其他經營者共同參與市場競爭，相互約束經營活動的行為。

行業協會等經濟社團的決議、建議等，對其相互競爭的成員有實際影響的視同聯合行為。

第 條 （濫用原則）

經營者不得利用聯合行為從事限制競爭的活動。

第 條 （可辯駁的推定主義）

下列聯合行為，如果其參與人不能證明該聯合行為有利於國民經濟發展與社會公共利益，視為從事限制競爭的活動。

（一）確定、維持或者變更商品價格的；

（二）限制商品的生產或者銷售數量的；

（三）分割銷售市場或者原材料採購市場的；

（四）限制購買、開發新技術或者新設備等投資行為的；

（五）以限制競爭為目的聯合拒絕與其他經營者進行交易的；

（六）串通投標的。

新時期挑戰

其保密性和隱秘性，企業間可能有勾結，也可能沒勾結，可能好像有但其實沒有，也可能好像沒有但其實有，發現卡特爾相當困難。因此，不少人懷疑卡特爾管制能否實現其預期目標。確實有勾結行為的企業，會忙於毀屍滅跡；確實沒有勾結行為的企業，會被人忙於栽贓陷害；政府官員（而不是顧客）成了企業生存的上帝，而提高行政影響力（而不是產品的性價比）會成為企業競爭的重要手段。這一切，都不是聲稱要維護市場競爭的人願意看到的結局。這些懷疑並不是杞人憂天，而是卡特爾管制面臨的切實挑戰。這些懷疑和挑戰也許是長期和艱巨的，但從以下幾個方面進行努力將有助於應對這些懷疑和挑戰：

1.限制反壟斷主管機關對企業正常經營活動的影響力。在立法中堅持濫用原則、取消卡特爾豁免制對於實現這個目標至關重要。同時反壟斷主管機關加強自律，堅持克制的態度，對市場保持敬畏也相當重要。

2.增強卡特爾管制的威懾力。卡特爾管制政策是一柄高懸的利劍，一定要有威懾力，恐懼可以使一些人避免違法。威懾力取決於兩個因素：即制裁程度和發現幾率。對違法卡特爾規定較高的制裁，包括對主要責任人的個人制裁是必要的，也是比較容易做到的。最重要的是提高卡特爾違法行為的發現率。

3.提高違法卡特爾的發現率。一是提高反壟斷主管機關職員的素質和經驗，以提高對違法卡特爾的偵察、發現能力。二是建立“自首”制度，對投案自首的人、在調查積極予以配合的人以及積極檢舉他人的人，免除或從輕處罰。三是對舉報人進行獎勵。關鍵是這種“自首”、“獎勵”制度要詳細、透明、確定，使人對其“自首”、舉報行為能帶來的“獎賞”有較明確的預期，不能只是一條口號式的規定。當然這種“獎賞”也不能只是一點“意思”，而是要能使人砰然心動的。

4.加強宣傳教育。儘管理論界和競爭執法人員關於卡特爾對經濟機制的損害有較一致的認識，但更多的中國公眾並不太清楚卡特爾對競爭增長和效率的威脅。對卡特爾危害的認識，有助於人們遵守法律、檢舉違法行為。