《刑事裁判的指導規則與案例彙纂》收集的大量案例均來自司法實踐，經過作者的篩選和提煉，以一種全新的面貌呈現給讀者，對於我們了解司法實踐的真實狀況，以及在此基礎上進一步深入研究具有重大參考價值。在本書中，作者並不滿足於案例的呈現，更從案例中歸納出指導規則。這些指導規則既是以往司法經驗的總結，又對此後辦理同類案件具有指導功能，甚為珍貴。可以說，本書集司法實用性與法學資料性於一體，使用價值恆久，值得案頭存留、書架備查。
基本介紹
- 書名：刑事裁判的指導規則與案例彙纂
- 類型：人文社科
- 出版日期：2014年9月1日
- 語種：簡體中文
- ISBN：7511866603, 9787511866608
- 作者：劉樹德
- 出版社：法律出版社
- 頁數：709頁
- 開本：16
- 品牌：中國法律出版社
基本介紹,內容簡介,作者簡介,圖書目錄,序言,
基本介紹
內容簡介
《刑事裁判的指導規則與案例彙纂》由法律出版社出版。
作者簡介
劉樹德
（又名邵新、善若水），最高人民法院審判員（法官），湖南省新邵縣大新鄉劉家排村人。1990年—2000年就讀於中國人民大學國際政治系、法學院，先後獲得學士、碩士、博士學位；2001年—2003年於中國人民大學財政金融學院博士後流動站從事研究工作。2000年至今，先後在最高人民法院刑一庭、刑二庭、研究室、司改辦從事審判、調研和司法改革工作；2004年—2005年、2012年先後被借調中央司法體制改革領導小組辦公室工作。1994年、1996年和2003年先後通過律師資格考試、註冊會計師資格考試和法律職業資格考試。出版專著《憲政維度的刑法思考》（榮獲首屆“錢端升法學研究成果獎”三等獎）、《實踐刑法學》、《政治刑法學》、《司法改革：小問題與大方向》等30部；合著《規則如何提煉》（喻海松）、《刑法分則專題研究》（王作富）等7部；發表論文《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》（載《法學研究》2001年第2期）、《刑事司法語境的“同案同判”》（載《中國法學》2011年第1期）等40餘篇。
（又名邵新、善若水），最高人民法院審判員（法官），湖南省新邵縣大新鄉劉家排村人。1990年—2000年就讀於中國人民大學國際政治系、法學院，先後獲得學士、碩士、博士學位；2001年—2003年於中國人民大學財政金融學院博士後流動站從事研究工作。2000年至今，先後在最高人民法院刑一庭、刑二庭、研究室、司改辦從事審判、調研和司法改革工作；2004年—2005年、2012年先後被借調中央司法體制改革領導小組辦公室工作。1994年、1996年和2003年先後通過律師資格考試、註冊會計師資格考試和法律職業資格考試。出版專著《憲政維度的刑法思考》（榮獲首屆“錢端升法學研究成果獎”三等獎）、《實踐刑法學》、《政治刑法學》、《司法改革：小問題與大方向》等30部；合著《規則如何提煉》（喻海松）、《刑法分則專題研究》（王作富）等7部；發表論文《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》（載《法學研究》2001年第2期）、《刑事司法語境的“同案同判”》（載《中國法學》2011年第1期）等40餘篇。
圖書目錄
具體法治的案例表達——實踐刑法學的推進（代序） / 1
第一章刑事裁判摘要——以《最高人民法院公報》為中心 /
第二章危害公共安全罪的死刑適用標準 /
第三章違規披露、不披露重要信息罪 /
第四章隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪 /
第五章非國家工作人員受賄罪 /
第六章非法經營同類營業罪 /
第七章簽訂、履行契約失職被騙罪 /
第八章逃稅罪 /
第九章騙取出口退稅罪 /
第十章虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪 /
第十一章非法經營罪 /
第十二章故意殺人罪 /
第十三章故意傷害罪 /
第十四章強姦罪 /
第十五章強制猥褻、侮辱婦女罪 /
第十六章綁架罪 /
第十七章侵犯通信自由罪 /
第十八章搶劫罪 /
第十九章盜竊罪 /
第二十章詐欺罪 /
第二十一章投放虛假危險物質罪 /
第二十二章偽證罪 /
第二十三章辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪 /
第二十四章妨害作證罪 /
第二十五章幫助毀滅、偽造證據罪 /
第二十六章窩藏、包庇罪 /
第二十七章掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪 /
第二十八章盜掘古文化遺址、古墓葬罪 /
第二十九章搶奪、竊取國有檔案罪 /
第三十章放縱走私罪 /
第三十一章幫助犯罪分子逃避處罰罪 /
代跋：刑法知識轉型的實踐之維 /
案例索引 /
後記 /
第一章刑事裁判摘要——以《最高人民法院公報》為中心 /
第二章危害公共安全罪的死刑適用標準 /
第三章違規披露、不披露重要信息罪 /
第四章隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪 /
第五章非國家工作人員受賄罪 /
第六章非法經營同類營業罪 /
第七章簽訂、履行契約失職被騙罪 /
第八章逃稅罪 /
第九章騙取出口退稅罪 /
第十章虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪 /
第十一章非法經營罪 /
第十二章故意殺人罪 /
第十三章故意傷害罪 /
第十四章強姦罪 /
第十五章強制猥褻、侮辱婦女罪 /
第十六章綁架罪 /
第十七章侵犯通信自由罪 /
第十八章搶劫罪 /
第十九章盜竊罪 /
第二十章詐欺罪 /
第二十一章投放虛假危險物質罪 /
第二十二章偽證罪 /
第二十三章辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪 /
第二十四章妨害作證罪 /
第二十五章幫助毀滅、偽造證據罪 /
第二十六章窩藏、包庇罪 /
第二十七章掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪 /
第二十八章盜掘古文化遺址、古墓葬罪 /
第二十九章搶奪、竊取國有檔案罪 /
第三十章放縱走私罪 /
第三十一章幫助犯罪分子逃避處罰罪 /
代跋：刑法知識轉型的實踐之維 /
案例索引 /
後記 /
序言
（代序）
2011年，中國特色社會主義法律體系的形成，標誌著中國依法治國基本方略的落實取得重大進展，按照我國學者中國法治理論“三波”的劃分法，此為第二波，即以1997年之後“依法治國基本方略”的理論為標誌，參見程燎原：《中國法治政體問題初探》，重慶大學出版社2012年版，代自序第2頁。同時也意味著中國法治建設進入新階段。法治建設是一項系統工程，不僅需要從“法制時代”到“法治時代”的理念轉變，也需要從“立法時代”到“修法時代”的立法重心轉變，還需要從“立法時代”到“解釋時代”的法治路徑轉變。立足於此種時代背景，此處就具體法治與案例表達的關聯問題作些思考。
一、法治的多維表達
（一）法治的話語表達
隨著國際政治、經濟新秩序的變化，特別是2008年金融危機爆發以來，作為社會主義大國的中國和平崛起，世界格局的幾個大極（美國、歐盟、金磚國家）之間的競爭更趨激烈。綜合國力的競爭是全方位、全領域的，其中，意識形態、文明話語、科學技術等軟實力競爭越來越占重要地位。近年來，隨著建設社會主義法治國家基本方略的逐步推進，特別是社會主義法治理念的提出，如何建構中國特色的法治話語體系，以主動、有效應對西方在人權、法治等意識形態領域的挑戰，開始成為官方和學界所關注的重大課題。例如，我國學者立足“我國法治意識形態近些年來呈現出較為複雜的局面，社會各方面對中國法治的應有形態及理想圖景存在認識上分歧”這一背景，提出有必要“加強我國法治意識形態的自主化建設，即以社會主義法治理念為基礎構建中國特色法治話語體系”的主張，首先歸納西方法治意識形態中“自由主義法治理論”的若干特點，並從“對法治的虛幻化認識”、“被現代社會所背棄”、“傳播中搭載著西方勢力的政治企圖”三個方面展開分析，得出“自由主義法治理論不足為信”的結論，接著從“法治意識形態內生和外引的關係”、“人類法治發展的趨勢”、“重振社會主義法系的歷史責任”、“我國法治建設的實際進程”四個方面論述“我國法治意識形態自主化建設必要性”，同時提出“確立社會主義法治理念的話語權威”、“堅持實踐主義的話語立場”、“倡導創新性話語思維”、“保持開放性的話語姿態”四條中國特色法治話語體系的構建原則。參見顧培東：“當代中國法治話語體系的建構”，載《法學研究》2012年第3期。又如，有學者認為，構建當代中國法學學術話語體系是一個極為緊迫的問題，直接關係到中國法學的未來。構建當代中國法學學術話語體系，應遵循以下基本原則：民族語言與時代精神的有機結合；馬克思主義法學中國化與中國法制經驗馬克思主義化的有機結合；合理借鑑中外優秀法律遺產與立足現實的理論創新的有機結合。參見李龍：《中國特色社會主義法治理論體系綱要》，武漢大學出版社2012年版，代序言“論當代中國法學學術話語體系的構建”第1~14頁。
在我看來，法治話語體系的建構過程中應注意以下幾點：一是如何看待法治的地方性話語與普適性話語的關係。法治是人類社會發現的最為有效和可行的治理模式，已被越來越多的國家和地區採用。隨著古代法治、近代法治、現代法治、後現代法治，資本主義國家法治、社會主義國家法治，已開發國家法治、開發中國家法治，英美法系法治、大陸法系法治，英國法治、美國法治、德國法治、法國法治、中國法治的劃分，與之相適應，就會存在不同的法治話語。當然，這些不同的劃分屬於韋伯意義上的“理想類型”，各自之間總是在凸顯出特殊性的同時又存在普遍性。
就當下中國法治話語的建構而言，最為主要的就是要處理好“古今”與“中西”的關係，前者主要涉及傳統法治話語的繼承、發展與創新的問題，後者主要涉及合理借鑑、科學吸收西方法治文明話語的問題。例如，有學者刻畫參見顧培東：“當代中國法治話語體系的建構”，載《法學研究》2012年第3期。“自由主義法治理論”的圖景，同時又大量援引同屬西方的法治理論對其加以反駁和質疑。這裡可能會涉及“何為西方”、“何為自由主義”、“哪個西方”、“哪種自由主義”以及如何準確、全面認識“那個西方”、“那種自由主義”等系列問題。若片面地理解西方及西方理論，或者專注於某一西方國家或者某種西方理論，顯然容易引發無謂的爭論。
二是如何看待法治意識形態話語與整體意識形態話語的關係。法治意識形態與整體意識形態屬於部分與整體、特殊與普遍、個別與一般的關係。我國是中國共產黨領導的社會主義國家，始終堅持馬克思主義、毛澤東思想、中國特色社會主義理論體系這一有機統一的、與時俱進的意識形態話語體系，而法治意識形態話語體系僅是其中的一個門類，具有專業性、特殊性，因此，我們在建構中國的法治話語體系過程中，既應將其置於上述整體意識形態話語體系中並作關聯性思考，同時也要顧及法治話語的獨特性和規律性（例如不同於政治話語）並作專門性思考。
三是如何看待法治的官方話語與學術話語的關係。從表達主體來講，法治話語可以區分為法治的官方話語和法治的學術話語。我國有學者未做此種區分，例如，有論者認為，我國構建法學學術話語體系經歷四次嘗試：1.解放後期至新中國成立初期，廢除偽法統，促使國民黨法學話語體系的消亡，拉開了構建以馬克思主義法學學術話語體系的序幕，啟動了第一次嘗試；2.第二次構建當代中國法學學術話語體系的旗手是鄧小平同志和彭真同志；3.當代中國法學學術話語體系的構建的第三次嘗試和實踐的旗手是江澤民同志和彭真同志；4.構建當代中國法學學術話語體系第四次重大嘗試和實踐的旗手是胡錦濤同志和以他為總書記的黨中央特別是中央政法委員會。參見李龍：《中國特色社會主義法治理論體系綱要》，武漢大學出版社2012年版，代序言“論當代中國法學學術話語體系的構建”第2~9頁。這兩種法治話語存在諸多方面的不同：（1）表達的主體不同，前者主要是黨和國家領導人以及中央國家 機關，後者主要是法學研究工作者。（2）表達的載體不同，前者主要表現為官方正式檔案（規範性檔案和領導人講話），後者主要表現為學術論文和著作。（3）表達的權威性不同，前者表現為權威型統治力，後者表現為理論型說服力。（4）表達的方式不同，兩者無論在語言風格、論證詳略，還是內容長短、表述手法等方面均會存在差別。如同研究刑法規範中要區別立法者的“批判”視角和司法者的“解釋”視角一樣，建構中國法治話語體系過程中同樣要區分上述兩種不同話語。就當下而言，如同刑法學研究中存在著刑法研究者穿梭於立法者和司法者立場、混淆“批判話語”與“解釋話語”的現象，法治話語表達中也存在著“官方話語”與“學術話語”辨析不清、相互混同的痕跡。
（二）法治的規則表達
什麼是法治，法治應有哪些規誡，法治具有哪些特徵和屬性，法治包括哪些要素，形式法治與實質法治如何區分，專制國、法治國與文化國是何種關聯等，這一系列問題已由諸多的哲學家、法學家、政治哲學家、經濟學家、倫理學家、社會學家作出過不甚相同或者不盡一致的回答。從最簡單意義上說，法治就是規則之治。具體來說：一是要存在一部正義的憲法。按照羅爾斯的觀點，“正義的憲法應該這樣構成：即在所有可行的正義安排中，它比任何其他安排更可能產生出一種正義的和有效的立法制度”。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第173~174頁。此正義的憲法重點要解決好以下三個問題：第一，確定好公民的基本權利清單；第二，配置好國家公權力，包括中央各機關之間的橫向配置和中央與地方、上下級之間的縱向分配；第三，建立有效的憲法實施、保障機制，確保“紙面憲法”成為“活的憲政”。
二是建構一個周全的法規則體系。羅爾斯指出，“一個法律體系是一系列強制性的調整人的行為並為社會合作提供各種框架的公開規則”。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第185頁。此意義上的“法的規則”首先有層次之分，既包括法律原則，也包括法律具體規則；其次有位階之分，既包括憲法原則，也包括法律原則，還包括行政法規、部門規章的原則；再次有次序之別，既包括權利義務配置的基礎性、一次性規則（例如民法規範），也包括保障權利義務實現的保障性、二次性規則（例如刑法規範）。法的規則載體最常見的就是法律文本中的具體條款，具體包括事實前提、行為模式和法律後果三個組成部分。法律規則功能要想達到最佳狀態，就必須形成以憲法為塔尖、法律、行政法規、規章等逐級銜接的協調一致、科學可行的規範體系。
三是遵循一套正當的程式。羅爾斯說，“法治要求採取形式的恰當程式：即一種合理設計的、以便用與法律體系的其他目的相容的方式來弄清一個違法行為是否發生，並在什麼環境下發生的真相的程式”。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第187頁。程式（法）既是保障實體（法）實施的重要工具，同時又有自身的獨立價值。程式規則體現著程式正義的同時，也保障著實體正義的實現，甚或在某些情形下矯正著實體上的不正義。
就我國當下法治而言，2011年3月《全國人大常委會工作報告》正式宣布：“一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主幹，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規範構成的中國特色社會主義法律體系已經形成”。儘管中國特色社會主義道路的創新與實踐永無止境，中國特色社會主義法律體系永遠存在自我完善、自我修正的內在動力和要求，但總的說來，“有法可依”的問題已基本解決。這“既是我國法治建設的重要成果，同時也標誌著法治發展進入新階段”，即中國法治社會從“立法時代”向“解釋時代”轉型。參見韓大元：“發揮憲法在法律體系中統率全局作用”，載《法制日報》2012年8月6日。徒法不足以自行，法律的生命力在於實施。正如評論指出的，“如果說中國特色社會主義法律體系在制度領域構建了一套符合中國國情、符合中國發展方向的現代化法治規範，那么實施中國特色社會主義法律體系則必須要在思想領域完成一次法治精神的革命與升華”。“從‘法制中國’邁向‘法治中國’”，載《法制日報》2012年8月6日。立足於上述三個維度來檢視，我們在解決好“有法可依”這一法治前提問題之後，應著重地去解決“有法必依”環節方面的諸多問題，例如憲法的實施保障機制，法律的解釋機制（包括立法解釋和司法解釋），同案同判的保障機制，程式正義與實體正義的平衡機制，司法裁量權的規制機制，等等。
二、案例表達多維法治
（一）案例表達法治理念
法治理念有不同的層次之分，處在最頂端的是社會主義法治理念，中間包括立法理念和司法理念，再往下還包括刑事司法理念、民事司法理念。就刑事法治而言，無論是立法還是司法，最主要的就是要堅持罪刑法定原則、罪刑平等原則和罪刑相適應原則。此處僅以罪刑相適應原則為例作些分析。按照羅爾斯的觀點，“法治含有類似情況類似處理的準則”。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），中國社會科學出版社2009年版，第186頁。1997年刑法規定的罪刑相適應原則同時適用於刑事立法、刑事司法和刑罰執行階段，就是要求做到同樣的罪受到同樣的罰，不同的罪受到不同的罰。在刑事個案處理中，該原則既指導著量刑，也指導著定罪中的構成要件的解釋。就後者而言，具體是指採取體系解釋的方法，考慮到法定刑的配置對構成要件要素的制約功能，得出符合罪刑相適應原則的結論。例如，1997年刑法第333條第1款、第2款規定，“非法組織他人出賣血液的，處5年以下有期徒刑，並處罰金；以暴力、威脅方法強迫他人出賣血液的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處罰金”；“有前款行為，對他人造成傷害的，依照刑法第234條的規定定罪處罰”。此處的“傷害”就應解釋為不包括輕傷，否則就會得出不符合罪刑相適應原則的結論。假如包括“輕傷”，那么就形成如下結論：行為人非法組織他人出賣血液但沒有造成他人輕傷的，適用該條第1款規定，構成非法組織賣血罪，處5年以下有期徒刑，並處罰金；而行為人非法組織他人出賣血液導致他人輕傷的，適用此條第2款規定，構成故意傷害罪，僅在3年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑幅度內處罰。
當然，需指出的是，此種“以刑制罪”“以刑制罪”在刑法學界存在不同界定，參見高艷東：“從盜竊到侵占：許霆案的法理與規範分析”，載《中外法學》2008年第3期；張明楷：“許霆案的刑法學分析”，載《中外法學》2009年第1期；勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的‘以刑制罪’現象”，載《政法論壇》2012年第4期。的主張不能絕對化，例如，針對刑法第237條第1款規定的強制猥褻、侮辱婦女罪的暴力、脅迫的程度，有學者認為，暴力、脅迫的程度不應達到搶劫罪所要求的“足以壓制被害人反抗的程度”，但應該比強姦罪的程度低；參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第39頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第659頁。有學者認為，此罪的“暴力、脅迫或者其他方法”應與強姦罪作出相同解釋參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2012年版，第786頁。。在我看來，此罪的暴力、威脅最低應達到“強制”的程度，最高的程度不應達到殺死。前種意見限定無疑會縮小此罪的外延。暴力、脅迫的程度即使超出強姦罪的程度的，從法律評價來看無疑也應肯定其可構成此罪，只是在觸犯其他罪名的情形下，應按相關罪數形態問題進行處理。
（二）案例表達法治思維
法治的實現仰賴著一種法律思維的養成和法律共同體的形成。法律思維具有不同於政治思維、經濟思維、倫理思維的特殊屬性。就刑事司法而言，定罪量刑關乎公民的最重要法益，更需要一套科學嚴謹的思維來加以保障，以實現“精密司法”。刑事個案處理中，不同的思維會導致不同的結論。例如，在“朱建勇故意毀壞財物案”《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年卷，人民法院出版社2005年版。中，於被告人朱建勇2002年4月29日至5月10日，利用事先獲悉的賬號和密碼，侵入被害人陸正輝、趙佩花夫婦在證券營業部開設的股票交易賬戶，然後篡改了密碼，並使用陸、趙夫婦的資金和股票，採取高進低出的方法進行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案時被當場發現。按照股票成交平均價計算，用首次作案時該賬戶內的股票與資金餘額，減去案發時留有的股票與資金餘額，朱建勇共給陸、趙夫婦的賬戶造成資金損失19．7萬餘元。朱建勇被發現後，立即如實供認了全部事實，並賠償了陸、趙夫婦的經濟損失。一審法院在判決書中首先引用刑法第2條關於刑法任務的規定和刑法第13條關於犯罪概念的規定，最後引用刑法第275條關於故意毀壞財物罪的規定，結合案件事實分析得出如下結論，“被告人朱建勇為泄私憤，秘密侵入他人的賬戶操縱他人股票的進出，短短十餘日間，已故意造成他人賬戶內的資金損失19．7萬餘元。這種行為，侵犯公民的私人財產所有權，擾亂社會經濟秩序，社會危害性是明顯的，依照刑法第275條的規定，已構成故意毀壞財物罪，應當受刑罰處罰”。正如我國學者分析指出的，上述論證方式是立足於我國傳統的犯罪構成理論，首先對行為是否具有社會危害性及其這種社會危害性是否達到犯罪的程度進行一般性的判斷，十分典型地反映了從總則性規定到分則性規定的定罪思維方法論。若按照德日三階層犯罪理論體系，第一步需要判斷的是其行為是否具有故意毀壞財物罪的構成要件該當性，即這種利用高進低出買賣股票的方法使被害人的股票市值降低的行為是否屬於毀壞財物的行為；只有在認定其屬於毀壞財物行為之後，方進一步考慮構成犯罪的其他要件要素。此種論證方式是一種以分則性構成要件為基礎的思維方法。參見陳興良：“犯罪論體系的去蘇俄化”，載《政法論壇》2012年第4期。
在“王某職務侵占案”中，被告人王某於2008年8月以虛假的身份證、駕駛證到某服裝公司應聘駕駛員，應聘後上班第一天，王某接受公司指派，駕駛公司的小轎車送公司辦事員外出，即藉機將該車開走，占為己有。本案在審理過程中，存在不同意見：其一認為，被告人王某主觀上具有騙取被害單位小轎車的犯罪故意，客觀上使用虛假身份證和駕駛證去被害單位應聘，騙取被害單位的信任，使被害單位陷入錯誤認識，而自願將車輛交由其駕駛、保管，由此得以非法占有他人財物，其行為構成詐欺罪。其二認為，被告人王某雖然在應聘駕駛員職位時使用了虛假身份證和駕駛證，但他一旦成為駕駛員，就獲得了實際駕駛、控制車輛的職務上的便利，並利用這種職務上的便利，將本單位的小轎車非法占為己有，數額特別巨大，其行為構成職務侵占罪。參見許少宇：“以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性”，載《檢察日報》2009年10月14日。正如我國學者分析指出的，前種意見採用了主觀先於客觀的定罪思維方法，即先認定王某主觀上具有詐欺故意，然後再認定其客觀上具有詐欺行為；後種意見則採用客觀先於主觀的定罪思維方法，即先確定王某的行為是否具備職務侵占罪的構成要件，然後再認定其主觀上的故意。王某第一階段行為即虛假應聘本身不構成詐欺罪，而第二階段行為即擔任司機後利用司機的職務便利非法將單位汽車占為己有符合職務侵占罪的構成要件，因而應以職務侵占罪論處參見陳興良：“犯罪論體系的去蘇俄化”，載《政法論壇》2012年第4期。。
（三）案例表達法治語境
法治存在抽象法治和具體法治之分。具體法治又存在不同的側面，既可以指某個具體國家或者地區特定時期的法治，也可以指個案所表達的實踐層面的法治，前者相對於法治的普適性特徵而言，後者與規範層面的法治或者理論層面的法治相對應。具體法治通過系列個案來加以呈現和反映，同時，不同語境下的法治會對法律解釋理念及方法提出不同的要求。近年來，“形式解釋論與實質解釋論正在成為我國刑法學派之爭的一個方面”，即“我國刑法學界圍繞形式解釋論與實質解釋論展開了爭論”，各自圍繞形式、實質解釋，形式、實質判斷，形式、實質解釋論，形式、實質犯罪論，形式、實質刑法觀，形式、實質法治，形式、實質的罪刑法定原則，罪刑法定原則的形式、實質側面等範疇進行論辯參見陳興良：“形式解釋解釋論的再宣示”，載《中國法學》2010年第4期；另見張明楷：“實質解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期。。此種“理論上的對壘博弈局面”，“引發了刑法學界的興趣”，且“對深化刑法知識和提升刑法研究水準無疑是有益的”，參見儲槐植：“走在刑法脈動的前沿”，載《人民法院報》2010年9月10日。但在我看來，爭論若不消除誤解或者依然是各說各話，那就有可能導致“學術繁榮”與“問題未解”並存的局面。從上述諸對範疇來看，各範疇中的“形式、實質”的具體含義未必相同，按照我國《現代漢語詞典》的解釋，“形式”是指“事物的形狀、結構等”，“實質”就是“本質”。當然，由“形式”或者“實質”搭配而成的詞語並不完全局限於前述的定義，例如，“形式邏輯”，就是“關於思維的形式及其規律的科學，其研究概念、判斷、推理等主要思維形式，研究同一律、矛盾律、排中律等思維規律”；“形式主義”是指“注重形式不管實質的工作作風，或只看事物的現象而不分析其本質的思想方法”。參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂版），商務印書館1996年版，第1410、1145頁。同理，前述的諸對形式、實質範疇，若不作出嚴格地限定且不保持使用地嚴謹性，就容易造成不必要地分歧與爭論。這樣過多的內容被納入“某一學派”（“形式派”或者“實質派”），再加之雙方引領者在某些前提性問題的不一致例如，陳興良教授所主張的“社會危害性理論是一種入罪理論，它為犯罪的認定提供實質性根據”（參見陳興良：“一篇序與一個夢”，載《法學家茶座》2010年第2期），“刑法解釋的邊界是指入罪的邊界，這是一個邏輯前提，而不涉及出罪”等，未必得到對方的認同，或者對方未必在同一邏輯下進行論述。和雙方陣營的其他學者的過度詮釋或者誤讀，也就難免致使爭論更多。反之，在雙方就一些範疇達成共識的前提下，圍繞刑法中的形式、實質問題展開爭鳴或許會真正地促進刑法知識的增量。
對此，我們可以從法學界的另一更巨觀的程式（形式）、實質正義的爭論中尋求智力資源。在法學界，自季衛東教授於1993年發表長文《法律程式的意義》一文以來，程式正義及其新程式主義論在實踐和理論方面均產生了深遠而有意義的影響，同時，也引發了蘇力、馮象等教授在內的學者的思辨、商榷、反論與駁難。2006年季衛東教授又發表長文《法律程式的形式性與實質性——以對程式理論的批判和批判理論的程式化為線索》（以下簡稱“季文”）參見季衛東：“法律程式的形式性與實質性——以對程式理論的批判和批判理論的程式化為線索”，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2006年第1期。以下“季文”的引述均出自此文。，通過對1990年代初期之後歐美政法思潮的重大轉折以及中國法制改革經驗的綜合性考察，進一步探討了在價值觀日益多元化的背景下法律程式對於公共選擇以及社會秩序正統化的深遠意義，同時反覆推敲程式正義的本質、價值、結構、過程、功能及其與別的基本原理之間的關係，以回應學界的相關爭論。在我看來，“季文”的程式（形式）、實質正義的論爭在一定意義上與目前刑法中的形式、實質爭論存在諸多相似之處，“季文”的以下論斷具有一定的借鑑意義：（1）中國法制的道德色彩和實質正義的取向始終過於濃厚。對於法制改革而言，最重要的作業不會是加強道德論辯，而不得不反其道行之；應該增進的也不是實質性，而是形式性以及正當過程。（2）程式設計要考慮實踐理性或機會理性，要為實質正義留有調整的餘地；程式過於強調形式性，就無法在不同的價值和訴求的拉扯之中達成適當的動態平衡；同時，根據實質正義進行裁量、根據機會理性進行調整又必須在滿足程式要件的前提條件下進行，即均要符合形式正義的要求和受到制度性框架的制約，而不能滑向主權者的決斷主義。（3）程式正義是通過求同存異的辦法來防止實質性價值爭論的激化、維護多元化格局的制度框架、限制某種價值觀（既包括少數人的偏執，也包括多數人的思想共識以及傳統觀念）對公共性話語空間的壟斷和支配，以防止某一種信仰壓倒甚至抹殺另一種信仰這樣的精神暴力導致整個世界單調化的傾向。（4）在社會力量對比懸殊、制度條件尚未完備的結構中，過分強調實質性價值的結果不僅未必能堵塞程式設計的漏洞，很可能反倒為超程式的權力提供存續理由，甚至通過“不全則無”那樣的連鎖反應造成程式系統的瓦解。（5）與法律程式相關的實質性價值基本上都可以通過程式價值，程式內在的價值中立的價值，包括與嚴格的形式要件、合理性的實質判斷以及正當手段有關的各種基本規範的範疇本身來體現，而不必另行求諸其他外在的、先驗的、超越性的價值根據；相反，甚至還有必要把其他不同層面的實質性價值儘量都轉化為可以用法律語言表達的形式，以便納入程式之中進行可比較性和可溝通性的處理，從而有利於在多元化背景下達成更廣泛的共識。
就刑法中的形式、實質的關係處理而言，面臨著程式（形式）、實質正義所處的同樣的環境，例如“實事求是”的刑事法指導思想、“社會危害性理論”、“重實體、輕程式”的刑事法傳統，這些均具有較濃的“實質”色彩；面臨著同樣的問題，例如法官的素養有待提高（包括專業素養和道德素養等）、外在的司法環境有待改善（非程式的干預或者違法干預）、網路社會中對個案的“媒體審判”有待積極應對近年來，隨著刑事司法系列敏感或者媒體關注的個案的出現，例如許霆盜竊ATM機案、鄧玉嬌防衛過當案、梁麗侵占案、孫偉銘等系列醉駕案，刑事法界提出了“以刑制罪”的思維模式和司法操作的主張（參見《政治與法律》2010年第7期的“主題研討——‘以刑制罪’思維模式辨析”）。在我看來，這一問題的爭鳴同樣涉及刑法中的形式、實質的關係處理。等，因而我們需要類似的思路來處理類似的問題。尤其是要立足於我國法治所處的特定時空與外圍的其他系統，如政治系統、人文系統、道德系統等的獨特性，審慎地選擇契合當下時空的刑事法解釋立場。正如我國學者指出的，在我國處於前法治或者法治初期階段，刑法最重要的任務仍然在於如何保障公民的自由；同時，在充滿各種挑戰的風險社會和信息社會，刑法又必須關注如何保護公民的安全。如何在自由和安全之間保持適當的平衡，不僅是立法者和司法者的任務，更是刑法理論研究者義不容辭的使命。參見儲槐植、江溯：《美國刑法》（第4版），北京大學出版社2012年版，第16頁。無疑，無論司法者的裁判解釋還是學者的學理解釋，當下最好的刑事法解釋立場與方法就是最契合當下中國法治語境的那種立場和方法。
三、實踐刑法學的推進
近年來，部分學者對既有刑法學知識形態進行總結和反思，並先後提出了其是“無聲的刑法學”、“無史化的刑法學”參見周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002年版，第2頁。、“缺乏學派之爭的刑法學”參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第47頁。、“缺乏教義學的刑法學”參見陳興良：“刑法教義學方法論”，載《法學研究》2005年第2期。。顯然，這些命題的提出存在一個大的背景，就是德日三階層犯罪論體系的引入，引發了刑法學知識的轉型，並形成與對傳統的四要件犯罪構成理論體系並存的局面。如果說，學界圍繞這些命題的論爭與展開，更多地具有理論色彩的話，同時，另一個側面的反思則集中在既有刑法學知識的疏離實踐、缺乏實踐理性品格方面參見齊文遠：“中國刑法學應當注重塑造實踐理性品格”，載《刑事法前沿》（陳澤憲主編），中國人民公安大學出版社2012年版，第226~232頁。。就後者而言，此種狀況出現了改變的跡象，例如，個人專著式教科書開始“在敘述過程中，穿插有大量的司法解釋和案例分析”；參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，自序第Ⅲ頁。個別學者出版了判例教義學專著參見陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2010年版。，並領銜對司法規則進行彙纂參見陳興良等主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》，北京大學出版社2012年版。；個別學者結合案例進行專題研究參見金澤剛：《搶劫加重犯的理論與實踐》，法律出版社2012年版。；等等。筆者較早地關注此問題並一直將其作為學術重心，利用身處最高司法機關工作的便利條件，收集了大量實踐案例，不僅對特定罪名或者專題進行研究參見劉樹德：《綁架罪案解》，法律出版社2003年版；《搶奪罪案解》，法律出版社2003年版；《挪用公款罪案解》，人民法院出版社2005年版；《敲詐勒索罪案解》，人民法院出版社2005年版；《“口袋罪”的司法命運——非法經營的罪與罰》，北京大學出版社2011年版；《牽連犯辨證》，中國人民公安大學2005年版，等等。，同時對最高司法機關相關刊物的案例進行匯總式評析參見劉樹德：《閱讀公報——刑事準判例學理連結》，人民法院出版社2004年版；劉樹德、喻海松：《規則如何提煉——中國刑事案例指導制度的實踐》，法律出版社2006年版；劉樹德、喻海松：《中國刑事案例指導規則提煉適用及說理》，法律出版社2009年版；劉樹德：《刑事指導案例匯覽》，中國法制出版社2010年版。，還在前期學術累積的基礎上提出“實踐刑法學”的構想，並開始了初步的嘗試參見劉樹德：《實踐刑法學》系列，中國法制出版社2009年版。。如果說刑法處在“地方性與普適性”並存的發展狀態，參見儲槐植、江溯：《美國刑法》（第4版），北京大學出版社2012年版，第16頁。那么，塑造實踐理性品格無疑會更多地凸顯“地方性”，也可以說，只有豐富了“地方性”知識，方能真正地形成“有獨立聲音的中國刑法學”，而非“重複別人聲音的中國刑法學”。正是為實現上述目標盡綿薄之力，本人此次對裁判規則的提煉及指導案例的彙纂無疑是對實踐刑法學的推進與最終建成的又一次努力跋涉。
2011年，中國特色社會主義法律體系的形成，標誌著中國依法治國基本方略的落實取得重大進展，按照我國學者中國法治理論“三波”的劃分法，此為第二波，即以1997年之後“依法治國基本方略”的理論為標誌，參見程燎原：《中國法治政體問題初探》，重慶大學出版社2012年版，代自序第2頁。同時也意味著中國法治建設進入新階段。法治建設是一項系統工程，不僅需要從“法制時代”到“法治時代”的理念轉變，也需要從“立法時代”到“修法時代”的立法重心轉變，還需要從“立法時代”到“解釋時代”的法治路徑轉變。立足於此種時代背景，此處就具體法治與案例表達的關聯問題作些思考。
一、法治的多維表達
（一）法治的話語表達
隨著國際政治、經濟新秩序的變化，特別是2008年金融危機爆發以來，作為社會主義大國的中國和平崛起，世界格局的幾個大極（美國、歐盟、金磚國家）之間的競爭更趨激烈。綜合國力的競爭是全方位、全領域的，其中，意識形態、文明話語、科學技術等軟實力競爭越來越占重要地位。近年來，隨著建設社會主義法治國家基本方略的逐步推進，特別是社會主義法治理念的提出，如何建構中國特色的法治話語體系，以主動、有效應對西方在人權、法治等意識形態領域的挑戰，開始成為官方和學界所關注的重大課題。例如，我國學者立足“我國法治意識形態近些年來呈現出較為複雜的局面，社會各方面對中國法治的應有形態及理想圖景存在認識上分歧”這一背景，提出有必要“加強我國法治意識形態的自主化建設，即以社會主義法治理念為基礎構建中國特色法治話語體系”的主張，首先歸納西方法治意識形態中“自由主義法治理論”的若干特點，並從“對法治的虛幻化認識”、“被現代社會所背棄”、“傳播中搭載著西方勢力的政治企圖”三個方面展開分析，得出“自由主義法治理論不足為信”的結論，接著從“法治意識形態內生和外引的關係”、“人類法治發展的趨勢”、“重振社會主義法系的歷史責任”、“我國法治建設的實際進程”四個方面論述“我國法治意識形態自主化建設必要性”，同時提出“確立社會主義法治理念的話語權威”、“堅持實踐主義的話語立場”、“倡導創新性話語思維”、“保持開放性的話語姿態”四條中國特色法治話語體系的構建原則。參見顧培東：“當代中國法治話語體系的建構”，載《法學研究》2012年第3期。又如，有學者認為，構建當代中國法學學術話語體系是一個極為緊迫的問題，直接關係到中國法學的未來。構建當代中國法學學術話語體系，應遵循以下基本原則：民族語言與時代精神的有機結合；馬克思主義法學中國化與中國法制經驗馬克思主義化的有機結合；合理借鑑中外優秀法律遺產與立足現實的理論創新的有機結合。參見李龍：《中國特色社會主義法治理論體系綱要》，武漢大學出版社2012年版，代序言“論當代中國法學學術話語體系的構建”第1~14頁。
在我看來，法治話語體系的建構過程中應注意以下幾點：一是如何看待法治的地方性話語與普適性話語的關係。法治是人類社會發現的最為有效和可行的治理模式，已被越來越多的國家和地區採用。隨著古代法治、近代法治、現代法治、後現代法治，資本主義國家法治、社會主義國家法治，已開發國家法治、開發中國家法治，英美法系法治、大陸法系法治，英國法治、美國法治、德國法治、法國法治、中國法治的劃分，與之相適應，就會存在不同的法治話語。當然，這些不同的劃分屬於韋伯意義上的“理想類型”，各自之間總是在凸顯出特殊性的同時又存在普遍性。
就當下中國法治話語的建構而言，最為主要的就是要處理好“古今”與“中西”的關係，前者主要涉及傳統法治話語的繼承、發展與創新的問題，後者主要涉及合理借鑑、科學吸收西方法治文明話語的問題。例如，有學者刻畫參見顧培東：“當代中國法治話語體系的建構”，載《法學研究》2012年第3期。“自由主義法治理論”的圖景，同時又大量援引同屬西方的法治理論對其加以反駁和質疑。這裡可能會涉及“何為西方”、“何為自由主義”、“哪個西方”、“哪種自由主義”以及如何準確、全面認識“那個西方”、“那種自由主義”等系列問題。若片面地理解西方及西方理論，或者專注於某一西方國家或者某種西方理論，顯然容易引發無謂的爭論。
二是如何看待法治意識形態話語與整體意識形態話語的關係。法治意識形態與整體意識形態屬於部分與整體、特殊與普遍、個別與一般的關係。我國是中國共產黨領導的社會主義國家，始終堅持馬克思主義、毛澤東思想、中國特色社會主義理論體系這一有機統一的、與時俱進的意識形態話語體系，而法治意識形態話語體系僅是其中的一個門類，具有專業性、特殊性，因此，我們在建構中國的法治話語體系過程中，既應將其置於上述整體意識形態話語體系中並作關聯性思考，同時也要顧及法治話語的獨特性和規律性（例如不同於政治話語）並作專門性思考。
三是如何看待法治的官方話語與學術話語的關係。從表達主體來講，法治話語可以區分為法治的官方話語和法治的學術話語。我國有學者未做此種區分，例如，有論者認為，我國構建法學學術話語體系經歷四次嘗試：1.解放後期至新中國成立初期，廢除偽法統，促使國民黨法學話語體系的消亡，拉開了構建以馬克思主義法學學術話語體系的序幕，啟動了第一次嘗試；2.第二次構建當代中國法學學術話語體系的旗手是鄧小平同志和彭真同志；3.當代中國法學學術話語體系的構建的第三次嘗試和實踐的旗手是江澤民同志和彭真同志；4.構建當代中國法學學術話語體系第四次重大嘗試和實踐的旗手是胡錦濤同志和以他為總書記的黨中央特別是中央政法委員會。參見李龍：《中國特色社會主義法治理論體系綱要》，武漢大學出版社2012年版，代序言“論當代中國法學學術話語體系的構建”第2~9頁。這兩種法治話語存在諸多方面的不同：（1）表達的主體不同，前者主要是黨和國家領導人以及中央國家 機關，後者主要是法學研究工作者。（2）表達的載體不同，前者主要表現為官方正式檔案（規範性檔案和領導人講話），後者主要表現為學術論文和著作。（3）表達的權威性不同，前者表現為權威型統治力，後者表現為理論型說服力。（4）表達的方式不同，兩者無論在語言風格、論證詳略，還是內容長短、表述手法等方面均會存在差別。如同研究刑法規範中要區別立法者的“批判”視角和司法者的“解釋”視角一樣，建構中國法治話語體系過程中同樣要區分上述兩種不同話語。就當下而言，如同刑法學研究中存在著刑法研究者穿梭於立法者和司法者立場、混淆“批判話語”與“解釋話語”的現象，法治話語表達中也存在著“官方話語”與“學術話語”辨析不清、相互混同的痕跡。
（二）法治的規則表達
什麼是法治，法治應有哪些規誡，法治具有哪些特徵和屬性，法治包括哪些要素，形式法治與實質法治如何區分，專制國、法治國與文化國是何種關聯等，這一系列問題已由諸多的哲學家、法學家、政治哲學家、經濟學家、倫理學家、社會學家作出過不甚相同或者不盡一致的回答。從最簡單意義上說，法治就是規則之治。具體來說：一是要存在一部正義的憲法。按照羅爾斯的觀點，“正義的憲法應該這樣構成：即在所有可行的正義安排中，它比任何其他安排更可能產生出一種正義的和有效的立法制度”。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第173~174頁。此正義的憲法重點要解決好以下三個問題：第一，確定好公民的基本權利清單；第二，配置好國家公權力，包括中央各機關之間的橫向配置和中央與地方、上下級之間的縱向分配；第三，建立有效的憲法實施、保障機制，確保“紙面憲法”成為“活的憲政”。
二是建構一個周全的法規則體系。羅爾斯指出，“一個法律體系是一系列強制性的調整人的行為並為社會合作提供各種框架的公開規則”。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第185頁。此意義上的“法的規則”首先有層次之分，既包括法律原則，也包括法律具體規則；其次有位階之分，既包括憲法原則，也包括法律原則，還包括行政法規、部門規章的原則；再次有次序之別，既包括權利義務配置的基礎性、一次性規則（例如民法規範），也包括保障權利義務實現的保障性、二次性規則（例如刑法規範）。法的規則載體最常見的就是法律文本中的具體條款，具體包括事實前提、行為模式和法律後果三個組成部分。法律規則功能要想達到最佳狀態，就必須形成以憲法為塔尖、法律、行政法規、規章等逐級銜接的協調一致、科學可行的規範體系。
三是遵循一套正當的程式。羅爾斯說，“法治要求採取形式的恰當程式：即一種合理設計的、以便用與法律體系的其他目的相容的方式來弄清一個違法行為是否發生，並在什麼環境下發生的真相的程式”。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第187頁。程式（法）既是保障實體（法）實施的重要工具，同時又有自身的獨立價值。程式規則體現著程式正義的同時，也保障著實體正義的實現，甚或在某些情形下矯正著實體上的不正義。
就我國當下法治而言，2011年3月《全國人大常委會工作報告》正式宣布：“一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主幹，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規範構成的中國特色社會主義法律體系已經形成”。儘管中國特色社會主義道路的創新與實踐永無止境，中國特色社會主義法律體系永遠存在自我完善、自我修正的內在動力和要求，但總的說來，“有法可依”的問題已基本解決。這“既是我國法治建設的重要成果，同時也標誌著法治發展進入新階段”，即中國法治社會從“立法時代”向“解釋時代”轉型。參見韓大元：“發揮憲法在法律體系中統率全局作用”，載《法制日報》2012年8月6日。徒法不足以自行，法律的生命力在於實施。正如評論指出的，“如果說中國特色社會主義法律體系在制度領域構建了一套符合中國國情、符合中國發展方向的現代化法治規範，那么實施中國特色社會主義法律體系則必須要在思想領域完成一次法治精神的革命與升華”。“從‘法制中國’邁向‘法治中國’”，載《法制日報》2012年8月6日。立足於上述三個維度來檢視，我們在解決好“有法可依”這一法治前提問題之後，應著重地去解決“有法必依”環節方面的諸多問題，例如憲法的實施保障機制，法律的解釋機制（包括立法解釋和司法解釋），同案同判的保障機制，程式正義與實體正義的平衡機制，司法裁量權的規制機制，等等。
二、案例表達多維法治
（一）案例表達法治理念
法治理念有不同的層次之分，處在最頂端的是社會主義法治理念，中間包括立法理念和司法理念，再往下還包括刑事司法理念、民事司法理念。就刑事法治而言，無論是立法還是司法，最主要的就是要堅持罪刑法定原則、罪刑平等原則和罪刑相適應原則。此處僅以罪刑相適應原則為例作些分析。按照羅爾斯的觀點，“法治含有類似情況類似處理的準則”。參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），中國社會科學出版社2009年版，第186頁。1997年刑法規定的罪刑相適應原則同時適用於刑事立法、刑事司法和刑罰執行階段，就是要求做到同樣的罪受到同樣的罰，不同的罪受到不同的罰。在刑事個案處理中，該原則既指導著量刑，也指導著定罪中的構成要件的解釋。就後者而言，具體是指採取體系解釋的方法，考慮到法定刑的配置對構成要件要素的制約功能，得出符合罪刑相適應原則的結論。例如，1997年刑法第333條第1款、第2款規定，“非法組織他人出賣血液的，處5年以下有期徒刑，並處罰金；以暴力、威脅方法強迫他人出賣血液的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處罰金”；“有前款行為，對他人造成傷害的，依照刑法第234條的規定定罪處罰”。此處的“傷害”就應解釋為不包括輕傷，否則就會得出不符合罪刑相適應原則的結論。假如包括“輕傷”，那么就形成如下結論：行為人非法組織他人出賣血液但沒有造成他人輕傷的，適用該條第1款規定，構成非法組織賣血罪，處5年以下有期徒刑，並處罰金；而行為人非法組織他人出賣血液導致他人輕傷的，適用此條第2款規定，構成故意傷害罪，僅在3年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑幅度內處罰。
當然，需指出的是，此種“以刑制罪”“以刑制罪”在刑法學界存在不同界定，參見高艷東：“從盜竊到侵占：許霆案的法理與規範分析”，載《中外法學》2008年第3期；張明楷：“許霆案的刑法學分析”，載《中外法學》2009年第1期；勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的‘以刑制罪’現象”，載《政法論壇》2012年第4期。的主張不能絕對化，例如，針對刑法第237條第1款規定的強制猥褻、侮辱婦女罪的暴力、脅迫的程度，有學者認為，暴力、脅迫的程度不應達到搶劫罪所要求的“足以壓制被害人反抗的程度”，但應該比強姦罪的程度低；參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第39頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第659頁。有學者認為，此罪的“暴力、脅迫或者其他方法”應與強姦罪作出相同解釋參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2012年版，第786頁。。在我看來，此罪的暴力、威脅最低應達到“強制”的程度，最高的程度不應達到殺死。前種意見限定無疑會縮小此罪的外延。暴力、脅迫的程度即使超出強姦罪的程度的，從法律評價來看無疑也應肯定其可構成此罪，只是在觸犯其他罪名的情形下，應按相關罪數形態問題進行處理。
（二）案例表達法治思維
法治的實現仰賴著一種法律思維的養成和法律共同體的形成。法律思維具有不同於政治思維、經濟思維、倫理思維的特殊屬性。就刑事司法而言，定罪量刑關乎公民的最重要法益，更需要一套科學嚴謹的思維來加以保障，以實現“精密司法”。刑事個案處理中，不同的思維會導致不同的結論。例如，在“朱建勇故意毀壞財物案”《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年卷，人民法院出版社2005年版。中，於被告人朱建勇2002年4月29日至5月10日，利用事先獲悉的賬號和密碼，侵入被害人陸正輝、趙佩花夫婦在證券營業部開設的股票交易賬戶，然後篡改了密碼，並使用陸、趙夫婦的資金和股票，採取高進低出的方法進行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案時被當場發現。按照股票成交平均價計算，用首次作案時該賬戶內的股票與資金餘額，減去案發時留有的股票與資金餘額，朱建勇共給陸、趙夫婦的賬戶造成資金損失19．7萬餘元。朱建勇被發現後，立即如實供認了全部事實，並賠償了陸、趙夫婦的經濟損失。一審法院在判決書中首先引用刑法第2條關於刑法任務的規定和刑法第13條關於犯罪概念的規定，最後引用刑法第275條關於故意毀壞財物罪的規定，結合案件事實分析得出如下結論，“被告人朱建勇為泄私憤，秘密侵入他人的賬戶操縱他人股票的進出，短短十餘日間，已故意造成他人賬戶內的資金損失19．7萬餘元。這種行為，侵犯公民的私人財產所有權，擾亂社會經濟秩序，社會危害性是明顯的，依照刑法第275條的規定，已構成故意毀壞財物罪，應當受刑罰處罰”。正如我國學者分析指出的，上述論證方式是立足於我國傳統的犯罪構成理論，首先對行為是否具有社會危害性及其這種社會危害性是否達到犯罪的程度進行一般性的判斷，十分典型地反映了從總則性規定到分則性規定的定罪思維方法論。若按照德日三階層犯罪理論體系，第一步需要判斷的是其行為是否具有故意毀壞財物罪的構成要件該當性，即這種利用高進低出買賣股票的方法使被害人的股票市值降低的行為是否屬於毀壞財物的行為；只有在認定其屬於毀壞財物行為之後，方進一步考慮構成犯罪的其他要件要素。此種論證方式是一種以分則性構成要件為基礎的思維方法。參見陳興良：“犯罪論體系的去蘇俄化”，載《政法論壇》2012年第4期。
在“王某職務侵占案”中，被告人王某於2008年8月以虛假的身份證、駕駛證到某服裝公司應聘駕駛員，應聘後上班第一天，王某接受公司指派，駕駛公司的小轎車送公司辦事員外出，即藉機將該車開走，占為己有。本案在審理過程中，存在不同意見：其一認為，被告人王某主觀上具有騙取被害單位小轎車的犯罪故意，客觀上使用虛假身份證和駕駛證去被害單位應聘，騙取被害單位的信任，使被害單位陷入錯誤認識，而自願將車輛交由其駕駛、保管，由此得以非法占有他人財物，其行為構成詐欺罪。其二認為，被告人王某雖然在應聘駕駛員職位時使用了虛假身份證和駕駛證，但他一旦成為駕駛員，就獲得了實際駕駛、控制車輛的職務上的便利，並利用這種職務上的便利，將本單位的小轎車非法占為己有，數額特別巨大，其行為構成職務侵占罪。參見許少宇：“以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性”，載《檢察日報》2009年10月14日。正如我國學者分析指出的，前種意見採用了主觀先於客觀的定罪思維方法，即先認定王某主觀上具有詐欺故意，然後再認定其客觀上具有詐欺行為；後種意見則採用客觀先於主觀的定罪思維方法，即先確定王某的行為是否具備職務侵占罪的構成要件，然後再認定其主觀上的故意。王某第一階段行為即虛假應聘本身不構成詐欺罪，而第二階段行為即擔任司機後利用司機的職務便利非法將單位汽車占為己有符合職務侵占罪的構成要件，因而應以職務侵占罪論處參見陳興良：“犯罪論體系的去蘇俄化”，載《政法論壇》2012年第4期。。
（三）案例表達法治語境
法治存在抽象法治和具體法治之分。具體法治又存在不同的側面，既可以指某個具體國家或者地區特定時期的法治，也可以指個案所表達的實踐層面的法治，前者相對於法治的普適性特徵而言，後者與規範層面的法治或者理論層面的法治相對應。具體法治通過系列個案來加以呈現和反映，同時，不同語境下的法治會對法律解釋理念及方法提出不同的要求。近年來，“形式解釋論與實質解釋論正在成為我國刑法學派之爭的一個方面”，即“我國刑法學界圍繞形式解釋論與實質解釋論展開了爭論”，各自圍繞形式、實質解釋，形式、實質判斷，形式、實質解釋論，形式、實質犯罪論，形式、實質刑法觀，形式、實質法治，形式、實質的罪刑法定原則，罪刑法定原則的形式、實質側面等範疇進行論辯參見陳興良：“形式解釋解釋論的再宣示”，載《中國法學》2010年第4期；另見張明楷：“實質解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期。。此種“理論上的對壘博弈局面”，“引發了刑法學界的興趣”，且“對深化刑法知識和提升刑法研究水準無疑是有益的”，參見儲槐植：“走在刑法脈動的前沿”，載《人民法院報》2010年9月10日。但在我看來，爭論若不消除誤解或者依然是各說各話，那就有可能導致“學術繁榮”與“問題未解”並存的局面。從上述諸對範疇來看，各範疇中的“形式、實質”的具體含義未必相同，按照我國《現代漢語詞典》的解釋，“形式”是指“事物的形狀、結構等”，“實質”就是“本質”。當然，由“形式”或者“實質”搭配而成的詞語並不完全局限於前述的定義，例如，“形式邏輯”，就是“關於思維的形式及其規律的科學，其研究概念、判斷、推理等主要思維形式，研究同一律、矛盾律、排中律等思維規律”；“形式主義”是指“注重形式不管實質的工作作風，或只看事物的現象而不分析其本質的思想方法”。參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂版），商務印書館1996年版，第1410、1145頁。同理，前述的諸對形式、實質範疇，若不作出嚴格地限定且不保持使用地嚴謹性，就容易造成不必要地分歧與爭論。這樣過多的內容被納入“某一學派”（“形式派”或者“實質派”），再加之雙方引領者在某些前提性問題的不一致例如，陳興良教授所主張的“社會危害性理論是一種入罪理論，它為犯罪的認定提供實質性根據”（參見陳興良：“一篇序與一個夢”，載《法學家茶座》2010年第2期），“刑法解釋的邊界是指入罪的邊界，這是一個邏輯前提，而不涉及出罪”等，未必得到對方的認同，或者對方未必在同一邏輯下進行論述。和雙方陣營的其他學者的過度詮釋或者誤讀，也就難免致使爭論更多。反之，在雙方就一些範疇達成共識的前提下，圍繞刑法中的形式、實質問題展開爭鳴或許會真正地促進刑法知識的增量。
對此，我們可以從法學界的另一更巨觀的程式（形式）、實質正義的爭論中尋求智力資源。在法學界，自季衛東教授於1993年發表長文《法律程式的意義》一文以來，程式正義及其新程式主義論在實踐和理論方面均產生了深遠而有意義的影響，同時，也引發了蘇力、馮象等教授在內的學者的思辨、商榷、反論與駁難。2006年季衛東教授又發表長文《法律程式的形式性與實質性——以對程式理論的批判和批判理論的程式化為線索》（以下簡稱“季文”）參見季衛東：“法律程式的形式性與實質性——以對程式理論的批判和批判理論的程式化為線索”，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2006年第1期。以下“季文”的引述均出自此文。，通過對1990年代初期之後歐美政法思潮的重大轉折以及中國法制改革經驗的綜合性考察，進一步探討了在價值觀日益多元化的背景下法律程式對於公共選擇以及社會秩序正統化的深遠意義，同時反覆推敲程式正義的本質、價值、結構、過程、功能及其與別的基本原理之間的關係，以回應學界的相關爭論。在我看來，“季文”的程式（形式）、實質正義的論爭在一定意義上與目前刑法中的形式、實質爭論存在諸多相似之處，“季文”的以下論斷具有一定的借鑑意義：（1）中國法制的道德色彩和實質正義的取向始終過於濃厚。對於法制改革而言，最重要的作業不會是加強道德論辯，而不得不反其道行之；應該增進的也不是實質性，而是形式性以及正當過程。（2）程式設計要考慮實踐理性或機會理性，要為實質正義留有調整的餘地；程式過於強調形式性，就無法在不同的價值和訴求的拉扯之中達成適當的動態平衡；同時，根據實質正義進行裁量、根據機會理性進行調整又必須在滿足程式要件的前提條件下進行，即均要符合形式正義的要求和受到制度性框架的制約，而不能滑向主權者的決斷主義。（3）程式正義是通過求同存異的辦法來防止實質性價值爭論的激化、維護多元化格局的制度框架、限制某種價值觀（既包括少數人的偏執，也包括多數人的思想共識以及傳統觀念）對公共性話語空間的壟斷和支配，以防止某一種信仰壓倒甚至抹殺另一種信仰這樣的精神暴力導致整個世界單調化的傾向。（4）在社會力量對比懸殊、制度條件尚未完備的結構中，過分強調實質性價值的結果不僅未必能堵塞程式設計的漏洞，很可能反倒為超程式的權力提供存續理由，甚至通過“不全則無”那樣的連鎖反應造成程式系統的瓦解。（5）與法律程式相關的實質性價值基本上都可以通過程式價值，程式內在的價值中立的價值，包括與嚴格的形式要件、合理性的實質判斷以及正當手段有關的各種基本規範的範疇本身來體現，而不必另行求諸其他外在的、先驗的、超越性的價值根據；相反，甚至還有必要把其他不同層面的實質性價值儘量都轉化為可以用法律語言表達的形式，以便納入程式之中進行可比較性和可溝通性的處理，從而有利於在多元化背景下達成更廣泛的共識。
就刑法中的形式、實質的關係處理而言，面臨著程式（形式）、實質正義所處的同樣的環境，例如“實事求是”的刑事法指導思想、“社會危害性理論”、“重實體、輕程式”的刑事法傳統，這些均具有較濃的“實質”色彩；面臨著同樣的問題，例如法官的素養有待提高（包括專業素養和道德素養等）、外在的司法環境有待改善（非程式的干預或者違法干預）、網路社會中對個案的“媒體審判”有待積極應對近年來，隨著刑事司法系列敏感或者媒體關注的個案的出現，例如許霆盜竊ATM機案、鄧玉嬌防衛過當案、梁麗侵占案、孫偉銘等系列醉駕案，刑事法界提出了“以刑制罪”的思維模式和司法操作的主張（參見《政治與法律》2010年第7期的“主題研討——‘以刑制罪’思維模式辨析”）。在我看來，這一問題的爭鳴同樣涉及刑法中的形式、實質的關係處理。等，因而我們需要類似的思路來處理類似的問題。尤其是要立足於我國法治所處的特定時空與外圍的其他系統，如政治系統、人文系統、道德系統等的獨特性，審慎地選擇契合當下時空的刑事法解釋立場。正如我國學者指出的，在我國處於前法治或者法治初期階段，刑法最重要的任務仍然在於如何保障公民的自由；同時，在充滿各種挑戰的風險社會和信息社會，刑法又必須關注如何保護公民的安全。如何在自由和安全之間保持適當的平衡，不僅是立法者和司法者的任務，更是刑法理論研究者義不容辭的使命。參見儲槐植、江溯：《美國刑法》（第4版），北京大學出版社2012年版，第16頁。無疑，無論司法者的裁判解釋還是學者的學理解釋，當下最好的刑事法解釋立場與方法就是最契合當下中國法治語境的那種立場和方法。
三、實踐刑法學的推進
近年來，部分學者對既有刑法學知識形態進行總結和反思，並先後提出了其是“無聲的刑法學”、“無史化的刑法學”參見周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002年版，第2頁。、“缺乏學派之爭的刑法學”參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第47頁。、“缺乏教義學的刑法學”參見陳興良：“刑法教義學方法論”，載《法學研究》2005年第2期。。顯然，這些命題的提出存在一個大的背景，就是德日三階層犯罪論體系的引入，引發了刑法學知識的轉型，並形成與對傳統的四要件犯罪構成理論體系並存的局面。如果說，學界圍繞這些命題的論爭與展開，更多地具有理論色彩的話，同時，另一個側面的反思則集中在既有刑法學知識的疏離實踐、缺乏實踐理性品格方面參見齊文遠：“中國刑法學應當注重塑造實踐理性品格”，載《刑事法前沿》（陳澤憲主編），中國人民公安大學出版社2012年版，第226~232頁。。就後者而言，此種狀況出現了改變的跡象，例如，個人專著式教科書開始“在敘述過程中，穿插有大量的司法解釋和案例分析”；參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，自序第Ⅲ頁。個別學者出版了判例教義學專著參見陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2010年版。，並領銜對司法規則進行彙纂參見陳興良等主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》，北京大學出版社2012年版。；個別學者結合案例進行專題研究參見金澤剛：《搶劫加重犯的理論與實踐》，法律出版社2012年版。；等等。筆者較早地關注此問題並一直將其作為學術重心，利用身處最高司法機關工作的便利條件，收集了大量實踐案例，不僅對特定罪名或者專題進行研究參見劉樹德：《綁架罪案解》，法律出版社2003年版；《搶奪罪案解》，法律出版社2003年版；《挪用公款罪案解》，人民法院出版社2005年版；《敲詐勒索罪案解》，人民法院出版社2005年版；《“口袋罪”的司法命運——非法經營的罪與罰》，北京大學出版社2011年版；《牽連犯辨證》，中國人民公安大學2005年版，等等。，同時對最高司法機關相關刊物的案例進行匯總式評析參見劉樹德：《閱讀公報——刑事準判例學理連結》，人民法院出版社2004年版；劉樹德、喻海松：《規則如何提煉——中國刑事案例指導制度的實踐》，法律出版社2006年版；劉樹德、喻海松：《中國刑事案例指導規則提煉適用及說理》，法律出版社2009年版；劉樹德：《刑事指導案例匯覽》，中國法制出版社2010年版。，還在前期學術累積的基礎上提出“實踐刑法學”的構想，並開始了初步的嘗試參見劉樹德：《實踐刑法學》系列，中國法制出版社2009年版。。如果說刑法處在“地方性與普適性”並存的發展狀態，參見儲槐植、江溯：《美國刑法》（第4版），北京大學出版社2012年版，第16頁。那么，塑造實踐理性品格無疑會更多地凸顯“地方性”，也可以說，只有豐富了“地方性”知識，方能真正地形成“有獨立聲音的中國刑法學”，而非“重複別人聲音的中國刑法學”。正是為實現上述目標盡綿薄之力，本人此次對裁判規則的提煉及指導案例的彙纂無疑是對實踐刑法學的推進與最終建成的又一次努力跋涉。
