本書以我國少數民族習慣法為基本研究對象，運用法社會學、法人類學的視角與理論，深入考察我國少數民族習慣法的內涵、表現形式、性質特點、結構功能、發展變遷、遺存狀態及未來發展等問題，需要綜合運用法學、歷史學、民族學人類學、文化學等多學科的研究方法。
基本介紹
- 書名：中國少數民族習慣法通論
- 類型：人文社科
- 出版日期：2014年4月1日
- 語種：簡體中文
- ISBN：9787513011754
- 作者：吳大華 潘志成
- 出版社：智慧財產權出版社
- 頁數：240頁
- 開本：16
- 品牌：智慧財產權出版社
基本介紹,內容簡介,作者簡介,圖書目錄,序言,
基本介紹
內容簡介
《中國少數民族習慣法通論》由智慧財產權出版社出版。
作者簡介
吳大華：男，侗族，1963年生，貴州省社會科學院院長、黨委副書記；法學博士，法學博士後，經濟學博士後；二級教授；華南理工大學刑法學博士生導師，中央民族大學法學院、雲南大學法學院民族法學專業博士生導師。主要研究方向：刑法學、民族法學（法律人類學）、犯罪學、馬克思主義法學、循環經濟；主要社會兼職有：中國法學會常務理事、教育部高等學校法學學科教學指導委員會委員、教育部本科教學工作水平評估專家組成員、中國民族學會副會長、中國民族法學研究會常務副會長、中國民族學會法律人類學專業委員會主任委員、中國犯罪學研究會常務理事、中國刑法學研究會理事、貴陽仲裁委員會副主任、貴州省人民政府法律顧問室首席法律諮詢委員等。 國務院政府特貼專家；貴州省省管專家；2002年被評為第三屆“全國十大傑出中青年法學家”；全國首屆傑出專業技術人才；教育部第四屆“高校優秀青年教師獎”；2004年“十大教育英才”，貴州省十大優秀中青年科技人才；2005年被評為貴州省高校哲學社會科學學科帶頭人；2007年被評為“新世紀百千萬人才工程國家級人選”；2008年入選“中國傑出人文社會科學家”。 先後出版《民族與法律》、《民族法學通論》、《依法治省方略研究》等個人專著9部、合著《犯罪與社會》等35部；主編23部；發表法學論（譯）文300餘篇；主持“西部大開發的法律制度建設研究”、“中國共產黨民族法治思想研究”等國家級科研課題3項，“中國少數民族習慣法研究”、“中國少數民族犯罪問題及對策研究”、“循環經濟法治之構建”等省部級科研課題 9項。被中國人民大學、北京師範大學、中山大學、西南政法大學、雲南大學、西北民族大學、貴州大學、廣西民族大學、山東大學、昆明理工大學、天津大學等20所院校聘為兼職（客座）教授（研究員）。 潘志成：男，1981年生，漢族，江蘇鹽城人，貴州民族大學法學院副教授、碩士生導師、法學博士，兼任貴州民族大學民族法學研究所副所長、貴州省社會科學院法治研究中心研究員，主要研究方向：法律史學、民族法學。主要社會兼職：中國人類學民族學研究會法律人類學專業委員會秘書長，出版有《西南民族傳統法文化的歷史與現狀考察》、《清代貴州苗疆的法律控制與地域秩序》等著作2部，合著或副主編7部，發表學術論文20餘篇，主持或參與國家級、省部級課題5項。王飛：男， 1973年生，漢族，重慶涪陵人，貴州省社會科學院法律研究所副所長、副研究員、法學博士，兼任貴州省社會科學院法治研究中心研究員、貴州師範大學法學院碩士生導師，主要研究方向：刑事法學、民族法學、地方法制，主要社會兼職：中國人類學民族學研究會法律人類學專業委員會副主任委員，主持國家愛社科基金課題1項，發表有《論少數民族習慣法的自主發展與人權保障》、《關於城市少數民族流動人員權益保障的思考》等學術論文20餘篇。
圖書目錄
前言
上篇中國少數民族習慣法總論
第1章少數民族習慣法研究概況
第一節國內研究概況
第二節國外研究概況
第2章少數民族習慣法的產生與演衍
第一節少數民族習慣法的產生
第二節少數民族習慣法的演衍
第3章少數民族習慣法的性質與特徵
第一節少數民族習慣法的性質
第二節少數民族習慣法的特徵
第4章少數民族習慣法的功能與意義
第一節少數民族習慣法的功能
第二節少數民族習慣法的意義
中篇中國少數民族習慣法研究分論
第5章少數民族社會組織習慣法
第一節家族及氏族習慣法
第二節地域組織習慣法
第6章少數民族社會治安習慣法
第一節維護社會公共秩序的習慣法
第二節維護地方經濟秩序的習慣法
第7章少數民族婚姻家庭習慣法
第一節婚姻習慣法
第二節家庭習慣法
第8章少數民族財產習慣法
第一節土地習慣法
第二節財產權利變動習慣法
第三節財產繼承習慣法
第9章少數民族糾紛解決習慣法
第一節糾紛解決模式
第二節民間的糾紛解決者
下篇中國少數民族習慣法的未來發展
第10章激變與頓挫：習慣法的近代變遷及遺存
第一節少數民族習慣法的變遷
第二節少數民族習慣法的遺存
第11章傳統與現代：習慣法的發展困境
第一節習慣法的雙重性
第二節習慣法的負面影響及當下畸變
第12章回應與調適：習慣法背景下的民族法治建設
第一節民族地方立法的完善
第二節傳統權威作用的發揮
第13章傳承與維繫：現代化語境下的習慣法發展
第一節習慣法發展的可能
第二節習慣法發展的動因
第三節習慣法發展的途徑
參考文獻
後記
上篇中國少數民族習慣法總論
第1章少數民族習慣法研究概況
第一節國內研究概況
第二節國外研究概況
第2章少數民族習慣法的產生與演衍
第一節少數民族習慣法的產生
第二節少數民族習慣法的演衍
第3章少數民族習慣法的性質與特徵
第一節少數民族習慣法的性質
第二節少數民族習慣法的特徵
第4章少數民族習慣法的功能與意義
第一節少數民族習慣法的功能
第二節少數民族習慣法的意義
中篇中國少數民族習慣法研究分論
第5章少數民族社會組織習慣法
第一節家族及氏族習慣法
第二節地域組織習慣法
第6章少數民族社會治安習慣法
第一節維護社會公共秩序的習慣法
第二節維護地方經濟秩序的習慣法
第7章少數民族婚姻家庭習慣法
第一節婚姻習慣法
第二節家庭習慣法
第8章少數民族財產習慣法
第一節土地習慣法
第二節財產權利變動習慣法
第三節財產繼承習慣法
第9章少數民族糾紛解決習慣法
第一節糾紛解決模式
第二節民間的糾紛解決者
下篇中國少數民族習慣法的未來發展
第10章激變與頓挫：習慣法的近代變遷及遺存
第一節少數民族習慣法的變遷
第二節少數民族習慣法的遺存
第11章傳統與現代：習慣法的發展困境
第一節習慣法的雙重性
第二節習慣法的負面影響及當下畸變
第12章回應與調適：習慣法背景下的民族法治建設
第一節民族地方立法的完善
第二節傳統權威作用的發揮
第13章傳承與維繫：現代化語境下的習慣法發展
第一節習慣法發展的可能
第二節習慣法發展的動因
第三節習慣法發展的途徑
參考文獻
後記
序言
我國是一個多民族的統一國家，各少數民族在繁衍生息中延續本民族的歷史，並在歷史延續的過程中形成本民族的習慣法。這種習慣法包括本民族的價值觀念、行為方式、禮儀習慣以及各種物質載體和符號系統，這是該民族以社會的方式實現歷史形態中的生存和發展所必不可少的價值要素。習慣法是民族歷史的精神寫照，是民族生命中的智慧之花，是民族生存與發展的內力源泉。
一
“習慣法”一詞，是近代西方法學、民族學等傳入我國後採用的。“習慣法”，英文為Customary Law，美國的《韋伯斯特詞典》（1923年出版）解釋為：“習慣法是成立已久的習慣，是不成文法，因公認既久，遂致發生效力。”美國的《牛津詞典》（1970年再版）解釋：“習慣法是一種已獲得法律權力的形成已久的習慣，特別是某一特定地區、貿易、國家等所形成的習慣。”目前我國對習慣法的解釋和定義，主要有以下幾種：
第一種認為，所謂習慣法就是在階級社會以前，符合社會全體成員的要求，為社會全體成員所“制定”，所認可的一種歷史形成的習慣約束力量。它沒有用文字規定下來，它是對社會成員一視同仁而沒有偏向，它為社會全體成員遵守著[ 雲南調查組：《雲南西盟佤族的社會經濟情況和社會主義改造中的一些問題》，載《民族研究工作的躍進》，科學出版社1958年版，第163頁。
]。
第二種認為，在原始社會，公共的聯繫、社會本身、紀律以及勞動規則是靠傳統的習慣力量（或稱習慣道德規範）來維持的。新中國成立前，西盟佤族的母系氏族早已不存在了，父系氏族也已解體，處於原始社會最後一個公社形態，原始農村公社的發展階段，亦即從原始社會向階級社會過渡的階段。在這一階段，強迫他人意志服從的暴力的手段是不存在的。佤族社會仍然依靠長期的歷史形成的習慣和傳統，來調整人們之間的各種關係，維持社會的秩序。佤族沒有文字，這些傳統習慣和道德規範，沒有用文字固定或記錄下來，所以也可稱為習慣法[ 田繼周，羅之基：《西盟佤族社會形態》，雲南人民出版社1980年版，第98—99頁。
]。
第三種認為，鄂倫春人在長期的原始共產主義生活中，很自然地形成了一整套的傳統習慣，也就是我們所說的不成文的習慣法。他們世世代代即依據這些來維持社會秩序和調整社會成員之間的關係[ 張晉藩等：《中國法制史》第一卷，中國人民大學出版社1981年版，第16頁。
]。
第四種認為，在原始社會，作為階級專政暴力工具的國家與法律，在那時是不存在的，也沒有凌駕於民眾之上的統治者，一切按照傳統的、具有普遍約束力的習慣行事，古籍中的許多記載描繪了原始民主制和習俗統治的圖景[ 秋浦：《鄂倫春社會的發展》，上海人民出版社1978年版，第202頁。
]。
第五種認為，在人類歷史上，曾長期存在過沒有階級的原始公社社會。那時候，沒有國家，也沒有法律。但仍然有著一定的社會秩序，人們必須按照一定的規則辦事。這些規則就是代表集體意志和集體利益的習慣，也是禮儀和風俗的要求，同時又是宗教的戒條[ 陳春龍等：《法學通論》，吉林人民出版社1981年版，第16—17頁。
]。
第六種認為，習慣法乃是這樣一套地方性規範，它在鄉民長期的生活與勞作過程中逐漸形成；它被用來分配鄉民之間的權利、義務，調整和解決了他們之間的利益衝突，並且主要在一套關係網路中被得以實施[ 梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社2000年版。
]。
第七種認為，習慣法是維持和調整某一社會組織或群體及其成員之間關係的習慣約束力量的總和，是由該組織或群體的成員出於維護生產和生活需要而約定俗成，適用一定區域的帶有強制性的行為規範[ 俞榮根：《羌族習慣法》，重慶出版社2001年版。
]。
第八種認為，原始社會就存在法[ 田成有：《原始法探析——從禁忌、習慣到法起源的運動》，載《法學研究》，1994年第4期。
]。理由是：（1）法和法律是兩個完全不同的概念；法律的產生、發展是一個複雜的孕育、演化過程，不能以國家作為法產生的“分水嶺”而進行簡單的一刀切。（2）禁忌是原始社會最早的法，法律的源頭。（3）習慣是原始社會基本的法，現代法律的前身和萌芽。
上述八種說法的共同點是，習慣法產生於沒有階級的原始社會，是不成文的。分歧是，有的人認為，只有維持社會秩序和調整社會成員之間關係的習慣約束力量，才能稱為習慣法；另一些人認為，凡原始社會的習慣、傳統習慣或道德規範，都可以稱為習慣法。這就產生習慣與習慣法是否一樣，是否可以當一個詞或一回事來使用、處理的問題。由於習慣與習慣法的界限不清，甚至混淆在一起，因此，在一些少數民族的論著、調查報告中，往往把氏族的名稱、禁忌等當成習慣法或法規來處理。我們認為，習慣與習慣法是不一樣的。古代“法”字的含義是定罪判刑的準繩。習慣或風俗習慣包括的範圍很廣，有衣、食、住、行、婚姻、喪葬、節日和禁忌等。但衣、食、住、行方面的習慣，並不會妨礙別人的生活，也不會擾亂社會秩序。習慣是本民族全體成員共同自覺遵守的規則。習慣法則是民族內部或民族之間為了維護社會秩序，調整、處理人們的相互關係，由社會成員共同確認的，適用於一定區域的行為規範，它的實質是懲處破壞社會秩序的法則。顯然，習慣和習慣法是不相同的。我們所理解的習慣法是相對於國家制定法而言的，依靠某種社會組織、社會權威而實施的具有一定強制性的行為規範。這種理解在一定情況下可以與“民間法”、[ 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第61—66頁；張曉輝等：《雲南少數民族民間法在現代社會中的變遷與作用》，載《跨世紀的思考——民族調查專題研究》，雲南大學出版社2001年版，第161頁。
]“固有法” [ 周勇：《法律民族志的方法和問題》，載《人類學與西南民族》，雲南大學出版社1998年版。
]和“原始法” [ 田成有：《原始法探析——從禁忌、習慣到法起源的運動》，載《法學研究》1994年第6期。
]在同一意義上使用的。它是獨立於國家制定法以外的，依據特定社會組織和權威，以習慣權力和習慣義務為內容的，具有一定強制性、懲罰性的行為規範的總稱。[ 吳大華：《民族法學前沿問題研究》，法律出版社2010年版，第105—106頁。
]少數民族習慣法的形成原因既有自然地理、生活環境、經濟狀況和風俗習慣的因素，也有文化發展、歷史傳統不同的因素。[ 高其才：《中國少數民族習慣法研究》，清華大學出版社2003年版，第12頁。
]習慣法作為國家制定法的另一端，彌補了國家法留下的空隙，對於少數民族地區秩序的維持起到了重要作用。
一
“習慣法”一詞，是近代西方法學、民族學等傳入我國後採用的。“習慣法”，英文為Customary Law，美國的《韋伯斯特詞典》（1923年出版）解釋為：“習慣法是成立已久的習慣，是不成文法，因公認既久，遂致發生效力。”美國的《牛津詞典》（1970年再版）解釋：“習慣法是一種已獲得法律權力的形成已久的習慣，特別是某一特定地區、貿易、國家等所形成的習慣。”目前我國對習慣法的解釋和定義，主要有以下幾種：
第一種認為，所謂習慣法就是在階級社會以前，符合社會全體成員的要求，為社會全體成員所“制定”，所認可的一種歷史形成的習慣約束力量。它沒有用文字規定下來，它是對社會成員一視同仁而沒有偏向，它為社會全體成員遵守著[ 雲南調查組：《雲南西盟佤族的社會經濟情況和社會主義改造中的一些問題》，載《民族研究工作的躍進》，科學出版社1958年版，第163頁。
]。
第二種認為，在原始社會，公共的聯繫、社會本身、紀律以及勞動規則是靠傳統的習慣力量（或稱習慣道德規範）來維持的。新中國成立前，西盟佤族的母系氏族早已不存在了，父系氏族也已解體，處於原始社會最後一個公社形態，原始農村公社的發展階段，亦即從原始社會向階級社會過渡的階段。在這一階段，強迫他人意志服從的暴力的手段是不存在的。佤族社會仍然依靠長期的歷史形成的習慣和傳統，來調整人們之間的各種關係，維持社會的秩序。佤族沒有文字，這些傳統習慣和道德規範，沒有用文字固定或記錄下來，所以也可稱為習慣法[ 田繼周，羅之基：《西盟佤族社會形態》，雲南人民出版社1980年版，第98—99頁。
]。
第三種認為，鄂倫春人在長期的原始共產主義生活中，很自然地形成了一整套的傳統習慣，也就是我們所說的不成文的習慣法。他們世世代代即依據這些來維持社會秩序和調整社會成員之間的關係[ 張晉藩等：《中國法制史》第一卷，中國人民大學出版社1981年版，第16頁。
]。
第四種認為，在原始社會，作為階級專政暴力工具的國家與法律，在那時是不存在的，也沒有凌駕於民眾之上的統治者，一切按照傳統的、具有普遍約束力的習慣行事，古籍中的許多記載描繪了原始民主制和習俗統治的圖景[ 秋浦：《鄂倫春社會的發展》，上海人民出版社1978年版，第202頁。
]。
第五種認為，在人類歷史上，曾長期存在過沒有階級的原始公社社會。那時候，沒有國家，也沒有法律。但仍然有著一定的社會秩序，人們必須按照一定的規則辦事。這些規則就是代表集體意志和集體利益的習慣，也是禮儀和風俗的要求，同時又是宗教的戒條[ 陳春龍等：《法學通論》，吉林人民出版社1981年版，第16—17頁。
]。
第六種認為，習慣法乃是這樣一套地方性規範，它在鄉民長期的生活與勞作過程中逐漸形成；它被用來分配鄉民之間的權利、義務，調整和解決了他們之間的利益衝突，並且主要在一套關係網路中被得以實施[ 梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社2000年版。
]。
第七種認為，習慣法是維持和調整某一社會組織或群體及其成員之間關係的習慣約束力量的總和，是由該組織或群體的成員出於維護生產和生活需要而約定俗成，適用一定區域的帶有強制性的行為規範[ 俞榮根：《羌族習慣法》，重慶出版社2001年版。
]。
第八種認為，原始社會就存在法[ 田成有：《原始法探析——從禁忌、習慣到法起源的運動》，載《法學研究》，1994年第4期。
]。理由是：（1）法和法律是兩個完全不同的概念；法律的產生、發展是一個複雜的孕育、演化過程，不能以國家作為法產生的“分水嶺”而進行簡單的一刀切。（2）禁忌是原始社會最早的法，法律的源頭。（3）習慣是原始社會基本的法，現代法律的前身和萌芽。
上述八種說法的共同點是，習慣法產生於沒有階級的原始社會，是不成文的。分歧是，有的人認為，只有維持社會秩序和調整社會成員之間關係的習慣約束力量，才能稱為習慣法；另一些人認為，凡原始社會的習慣、傳統習慣或道德規範，都可以稱為習慣法。這就產生習慣與習慣法是否一樣，是否可以當一個詞或一回事來使用、處理的問題。由於習慣與習慣法的界限不清，甚至混淆在一起，因此，在一些少數民族的論著、調查報告中，往往把氏族的名稱、禁忌等當成習慣法或法規來處理。我們認為，習慣與習慣法是不一樣的。古代“法”字的含義是定罪判刑的準繩。習慣或風俗習慣包括的範圍很廣，有衣、食、住、行、婚姻、喪葬、節日和禁忌等。但衣、食、住、行方面的習慣，並不會妨礙別人的生活，也不會擾亂社會秩序。習慣是本民族全體成員共同自覺遵守的規則。習慣法則是民族內部或民族之間為了維護社會秩序，調整、處理人們的相互關係，由社會成員共同確認的，適用於一定區域的行為規範，它的實質是懲處破壞社會秩序的法則。顯然，習慣和習慣法是不相同的。我們所理解的習慣法是相對於國家制定法而言的，依靠某種社會組織、社會權威而實施的具有一定強制性的行為規範。這種理解在一定情況下可以與“民間法”、[ 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第61—66頁；張曉輝等：《雲南少數民族民間法在現代社會中的變遷與作用》，載《跨世紀的思考——民族調查專題研究》，雲南大學出版社2001年版，第161頁。
]“固有法” [ 周勇：《法律民族志的方法和問題》，載《人類學與西南民族》，雲南大學出版社1998年版。
]和“原始法” [ 田成有：《原始法探析——從禁忌、習慣到法起源的運動》，載《法學研究》1994年第6期。
]在同一意義上使用的。它是獨立於國家制定法以外的，依據特定社會組織和權威，以習慣權力和習慣義務為內容的，具有一定強制性、懲罰性的行為規範的總稱。[ 吳大華：《民族法學前沿問題研究》，法律出版社2010年版，第105—106頁。
]少數民族習慣法的形成原因既有自然地理、生活環境、經濟狀況和風俗習慣的因素，也有文化發展、歷史傳統不同的因素。[ 高其才：《中國少數民族習慣法研究》，清華大學出版社2003年版，第12頁。
]習慣法作為國家制定法的另一端，彌補了國家法留下的空隙，對於少數民族地區秩序的維持起到了重要作用。
