中國上市公司控制權法律問題研究-缺陷與改良

內容簡介

已有的對上市公司控制權法律問題的研究多是動態性研究，即對控制權的形成與轉讓過程的研究（俗稱“併購”問題研究），本書的研究是靜態性的研究，即把“控制權”當作一個細胞的研究。
控制權的法律基礎是公司的股份，控制權的市場價值是控制權人對他人出資資產的控制能力。正確識別上市公司控制權，必須善於正確識別隱形控制、實際控制人、一致行動人等控制權的表現形式。
單一化的國有投資主體、權利的高度集中和非流通性是我國上市公司控制權的三大基本特徵。我國上市公司特殊股權結構的形成根源於我國的政治制度、法律環境和股票發行上市的行政管理體制。股權的高度集中並非中國的發明專利。在我國，上市公司控制權較高程度上集中於國有持股人手中，較之於股權高度分散，並非弊大於利。我國上市公司目前面臨的基本矛盾並非股權分置，而是控股股東與中小投資者的利益衝突，衝突的根源在於控股股東對中小投資者的法律剝奪和非法律剝奪。
各國公司治理的理論，主要有制度安排說、相互作用說、決策機制說、組織結構說。本書作者認為，公司治理的實質是一種目標的追求，就我國上市公司而言，公司的基本目標應當是：（1）全體股東利益的*大化；（2）各類股東尤其是中小股東利益和地位獲得充分的保護；（3）公司的可持續發展。
公司治理模式主要分為英美模式與德日模式。英美模式的外部環境是：股權分散、所有權與經營權明顯分離、證券市場發達；德日模式的外部環境是：股權集中、所有權與經營權分離不明顯、證券市場不發達，企業融資主要依靠銀行借款。公司治理模式的演變越來越具有同化、互相補充的趨勢。
我國公司治理法律制度的主要缺陷是：（1）沒有建立完善的中小投資者權益保護機制；（2）沒有建立高級管理人員經營激勵機制；（3）沒有建立完善的公司法人否認制度。我國上市公司股權高度集中的事實決定了內治型公司治理是我國公司治理模式的基本選擇，內治型公司要求上市公司必須建立健全法人治理的基本結構即三會制度。
我國上市公司股東大會制度存在的問題主要表現在三個方面：（1）關於股東大會的職權範圍。我國上市公司股東大會職權越來越具有寬泛的趨勢，應當縮減股東大會職權，擴大董事會職權。（2）股東大會審議通過的基礎是出席股東大會股東所持股份數額的過半數或1/3，而不是公司總股份的一定比例，這是一種實用主義的做法，對保護股東的利益不利。沒有程式的嚴格要求，就沒有權利的正當保護。（3）中小投資者沒有參與股東會並行使表決權的熱情，其主要原因是控股股東控制著股東會的內容與結果；便利中小投資者參與股東會決策的法律機制不完善。完善股東大會制度，主要應從三個方面著手：（1）完善類別股東分類表決制；（2）減少股東大會的議事範圍；（3）完善股東大會表決權代理制度。
我國上市公司董事會構成的實踐是股東（主要是控股股東）選擇董事的服從性、忠誠性的實踐。選擇服從、忠誠而忽視創造力，本質上就是選擇低效。董事的選擇標準應當是忠誠性和創造性並舉。
獨立董事充分發揮作用應當具備三個前置條件：（1）獨立性。指獨立董事發揮監督作用時其身份的獨立性，其實質是與控股股東及公司高級管理人員在利益方面的獨立性。（2）公允及善良意識。公允及善良意識的本質是法律意識和道德意識下的思想修養。對侵害他人利益及社會公共利益在認識上的敏銳性以及對這種侵權行為的及時和正當揭示與制止，是這種意識的核心。（3）履職能力。包括三方面：專業技能、時間保證、健康狀況。
我國應當建立和完善獨立董事的對抗權法律制度。該種對抗權只有在控股股東及公司高級管理人員濫用了權力、損害或可能損害公司全體股東尤其是中小投資者和社會相關利益者時才能運用。獨立董事的對抗權主要包括：（1）知情權；（2）揭示權；（3）制止權；（4）訴訟權。
轉變我國上市公司獨立董事不發揮作用的局面的兩個基本假設：（1）獨立董事的全部或過半數從中小投資者中產生（或由中小投資者推薦產生）；（2）獨立董事不直接從上市公司領取報酬，而是從類似於“獨立董事協會” 的機構中領取報酬。
限制國有股弊端，亦可以直接從減持上市公司國有股人手。除中共中央《關於國有企業改革和發展若干重大問題的決定》所提出的國有經濟需控制的四類領域外，其餘領域的國有股權均可減持。適用於我國上市公司減持國有股的方式主要有：回購、管理層收購、股權轉債權、股權再融資、股權轉讓和可交換債券。
與任何經營實體一樣，上市公司的運作離不開“債”的存在。為防止控股股東通過作為債務人的上市公司對債權人正當利益的損害，應建立和完善下列制度：（1）控股股東與作為債務人的上市公司對上市公司的信息披露的連帶責任；（2）債權人對債務人向他人繼續重大舉債的無異議制度；（3）借鑑已開發國家的經驗，引入銀行對上市公司的相機治理制度。
上市公司同樣具備適用公司法人格否認制度的可能性。下列情形下，司法審判人員可以考慮適用法人格否認制度，由公司控股股東對公司債務承擔連帶責任：（1）人員混同；（2）主要財產混同；（3）虛假出資；（4）股東大會形骸化；（5）業務混同；（6）以逃避債務為目的的資產處置行為。對於公司從事違法行為是否可以適用法人格否認制度，應區別不同的情況對待。
追究與不追究公司控制權人責任的兩難處境，客觀上為公平原則的法律適用留下了必要的空間。雙方均有過錯和雙方均無過錯，但導致的結果是債權人單方面的利益損失時，公司控股股東應以其歷史上從該公司獲得的收益向債權人進行必要的補償。這種補償機制又稱控股股東對債權人的獲利回吐。

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