電子證據的法律定位

電子證據法律定位（legal orientation of electronic evidence）應當包括應否賦予電子數據以證據地位以及賦予何種證據地位的問題。從我國學界的觀點來看，對於前一問題已基本上達成了公識，認為我國法律不構成賦予電子數據以證據地位的障礙，因為我國有關法律規定“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”，但對於後一問題則見仁見智、紛爭不斷，屬於關於電子證據論文研討的絕對熱點，由此可見，在我國後一問題是電子證據定位的中心問題。要解決這一問題，顯然不能背離我國的證據法理與現行證據法體系。

基本介紹

• 中文名：電子證據法律定位
• 外文名：legal orientation of electronic evidence
• 定義：研究賦予電子數據何種地位的問題
• 基礎：我國的證據法理及現行證據法體系
• 觀點：混合證據說
• 原則：非歧視性原則

國外規定

從國外立法實踐來看，較少有國家對電子證據就單獨完整的定義，大多數國家傾向於通過闡述其他外圍概念從側面來界定電子證據。對電子證據的認定問題不外乎就是通過制定獨立的證據法，將電子證據視為一種獨立證據，採取擴大原件內涵或置換原件的方法予以解決。大陸法系和英美法系國家都有承認電子證據作為證據的規定。

首先，在大陸法系國家，有的主張可以將電子證據作為證據看待，有的則反對，對於大陸法系國家而言，電子證據在證據領域所遇到的最突出問題是“證據原件”的問題。許多大陸法系國家的法律都要求提供原件作為證據，而在電子交易中提交“原件”往往是不可能的。因此國際貿易法委員會運用了“功能等同法”使這個問題更好地解決。

其次，在英美法系國家，阻礙數據電文作為證據被採納的主要有兩條證據規則，即傳聞規則和最佳證據規則，傳聞證據是不可采的，如果電子證據一旦輸入計算機，要輸出信息時必然也要經過計算機表示，依照傳聞規則，我們必須對計算機進行反詢問，但這是不可能的。為了解決這個問題，英美法系法承認了一些例外。英美證據法的最佳證據規則同傳聞規則一樣，也存在大量的意外。

最後，數據電文在證據上的可採納問題及其證明力問題通過國內立法、國際統一標準及交換協定兩種不同的途徑已基本上得到了解決。又如聯合國貿發會《電子商務示範法》第9條第一款明確承認了數據電文可以作為一種證據。在國內立法方面，南非1983年通過的《計算機證據法》是世界上較早出現的一部關於這一問題的單行法規。該法也對數據電文的證據效力予以肯定。此外，韓國的《電子交易條例》也明確承認了數據電文在證據上的可採納性。

國內觀點

從爭論意見來看，我國學者好人立法部門對電子證據如何定位主要有五種觀點，分別認為應將電子證據劃分為視聽資料、書證、物證、鑑定結論或者確定為一種新型的獨立證據，即“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑑定結論說”、“獨立證據說”、和“混合證據說”。這些觀點均是從我國現行證據法律法“七分法”的基礎上，雖有各自的理論論證，但同時有各自的不足。為了便於讀者全面的了解，以下逐一進行論述。

視聽資料說

認為電子證據屬於視聽資料的觀點，無論是在我國的立法部門還是在學術界來講都具有一席之地。如，最高人民檢察院1996年頒布的《檢察機關貫徹刑事訴訟法若干問題的意見》第3條規定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵察行為有關的錄像、錄音、照片、膠片、音效卡、視盤、電子計算機記憶體信息資料等”支持把電子證據歸為視聽資料的觀點認為（1）視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，電子證據可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視的”；（2）視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字元號形式儲存在非紙質的介質上的；（3）存儲的視聽資料及電子證據均需藉助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式後才能被人們直接感知；（4）兩者的正本與複本均沒有區別；（5）把電子證據歸於視聽資料最能反映其證據價值；等等。

但是對於這一說法，很多學者也提出了反對意見。他們認為：（1）法律上將視聽資料與其他證據相區分，強調的是以聲音和圖像而非文字內容證明案件的真實情況，將電子證據中文字的“可視”混在一起沒有充分的理由，很難解釋其他文書等證據是可讀的，當然也是可視的，因而可以歸為“視聽資料”的結論（2）從證據的角度來看，將電子證據視為視聽資料不利於電子證據在訴訟中發揮證據的作用。

我們認為，無論是支持還是反對，均存在片面之處和不足之處。前者，在電子商務活動中當事人通過E-mail、EDI方式而簽訂的電子契約竟屬於以連續的聲像來發揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對於後者，簡單依據《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據，故主張電子證據系視聽資料將面對重大法律障礙”，顯然過於草率。

書證說

主張書證說的學者認為，電子證據和書證一樣，都是以表達的思想和記載的內容來查明案件事實情況，此外，我國契約法把電子數據形式也視為書面契約形式，如《中華人民共和國契約法第11條規定：“書面形式是指以契約書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形的表現所載內容的形式”。

針對書證說，我國亦有學者提出反對意見。反對者認為，主張電子證據應歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題。我國《民事訴訟法》第68條和《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條分別規定“書證應提交原件”、“收集、調取的書證應該是原件……”。而在大多數情況下，電子證據都是自動程式生成、傳輸、交換的，有時則是錄入人員錄入後銷毀了底稿，有絲還可能是作者在沒有底稿的情況下直接鍵入的。在些情況下，都很難認定哪是電子證據的原件。

物證說

在我國，少數人主張電子證據在可能需要鑑別真偽的情況下，也可能成為物證；還有學者認為，物證有廣義和俠義之分，電子證據應屬於廣義的物證。

眾所周知，物證最主要的特徵是以其外部特徵，存在場所，物質屬性證明案件真實情況的物品或者痕跡。這些物品和痕跡更多的表現為一種實物證據形式，而電子證據更多的是一種數據化的表現形式，因此，不能簡單地將電子證據等同於物證。

獨立證據說

“獨立證據說”是一種最新的思潮。這一觀點認為，任何一種傳統證據都無法將電子證據完全囊括進去，因此應將電子證據增加到一種獨立的證據類型。在2000年8月12-13日全國人大法工委民法室、中國人民大學法學院、最高人民法院等單位專家學者在北京研討“中華人民共和國民事證據法（草案）”初稿時，一些專家提出應當增加電子數據為新的證據種類，認定電子文本越來越多，與其他證據相比有不同的屬性，必須加以規定。還有人從構建有利於電子商務法律環境的角度，也得到了類似的結論。“電子證據顯然有其自身區別於其他證據的顯著特徵，它的外在表現形式亦是多媒體的，幾乎涵蓋了所有傳統證據類型，把它塞入哪一個傳統證據都不合適。而所有電子證據均是以數據電訊為交易手段的，以商事交易的現實需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據來對待，確立起電子證據自身統一的收集、審查、判斷規則，為電子商務關係的法律調整提供一個完整的法律平台。”

“獨立證據說”雖然在一定程度上是為了強調電子證據的重要性，但難免過於輕率。果真如此，則非但不能一勞永逸地解決電子證據方方面面的問題，而且還會給我國現行的、本來就不嚴密的證據“七分法”亂上添亂。

混合證據說

“混合證據說”認為電子證據是若干傳統證據的組合，它既不屬於某種傳統的證據，也不是獨立的新型證據。支持“混合證據說”的學者認為，電子證據可分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄與鑑定結論證據。

我們認為，“混合證據說”無疑是給人一種耳目一新的感覺，在一定程度上代表了解決電子證據問題的正確思路。但是，該觀點有關三種電子證據形式的概括是不周延的，以輸出形式來區分書證和視聽資料的做法也是缺乏理論依據的，這些顯然造就了其結論仍有重大缺憾。

正確看法

電子證據同傳統證據相比，不同之處在於載體方式不同，而非證明機制方面。這就決定了電子證據絕非是一種全新的證據，而是傳統證據的演變形式，即我國所有的傳統證據均存在電子形式。詳言之，根據我國三大訴訟法的規定，證據大概分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑑定結論以及勘驗檢查筆錄七種。相應的，電子證據基本可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關於電子證據的鑑定結論以及電子勘驗檢查筆錄七種。

電子物證即英美法系所說的電子形式的“實在證據（Real Evidence）”，它在侵入計算機系統犯罪中，入侵者在所侵入計算機系統中留下的關於自己計算機的電子“痕跡”即為電子物證，因為這種“痕跡”系計算機自動生成的，而且是以其存在狀態來證明案件事實的；電子書證即記載當事人之間意思表示的電子形式的書面證據，如當事人通過E-mail或EDI方式簽訂的商業契約；電子視聽證據即電子形式的音像證據，同紙面形式的音像證據相對，如各種數碼照相、攝影材料、VCD材料等；電子的證人證言與電子的當事人陳述即電子方式的言詞證據，如證人、當事人進行電子聊天的記錄，特別是通過麥克風進行網路聊天的記錄等；關於電子證據的鑑定結論，是指由專家對電子證據真偽等問題進行鑑定，所出具鑑定書中給出的結論；電子勘驗檢查筆錄是指司法人員與行政執法人員在辦理案件中，以電子形式作出的勘驗、檢查筆錄，如偵察人員在勘察犯罪現場時通過數位相機拍攝的現場照片、交通警察在糾正汽車違章時通過“刷卡”得來的“交通處罰單”以及交通違章檢測器拍攝得來的監控記錄等。（參見表一）

從現實的角度看，我國法律對證據的分類具有務實的傳統，它既沒有明確的分類標準，也沒有將每種證據與不同證據規則一一對應起來，而是一種沒有無標準型的經驗型分類。誠然，這種電子證據獨立出來的做法在邏輯上並沒有可商榷之處，但它卻是維持我國先行證據分類體制情況下一種相對合理的選擇。

各種常見電子證據舉例
電子證據的類型	不嚴格舉例
電子物證	電子痕跡（比特流）、IP位址、計算機、硬碟、光碟、軟碟、ZIP存儲器、印表機與傳真機的存儲器、音效卡、視盤、PDA、手機SIM卡、電子簽名、電子簽名製作數據、電子簽名驗證數據、公鑰、密鑰、原始碼、雷射唱片來源碼、電子口令、密碼、計算機軟體、備份磁帶、電子信箱、上網撥號、登入記錄、上線日誌、上線時段、網頁點擊率
電子書證	電子契約、電子郵件、電子數據交換、電子報關單、電子病歷及其摘要、傳真、電報、電子刊物、電子文章、電子簡訊息、登入圖示、站點目錄圖、網頁、上網註冊信息、BBS帖子、電話撥號記錄儀記錄、自頂取款機交易記錄、電子賬薄、轉賬電子記錄
電子視聽資料	數碼照片、數碼錄像、數碼攝像、VCD、DVD、網路色情圖片、 視頻檔案、音頻檔案、移動通信終端電子信息、聲訊台語音信息、錄音帶、錄像帶、電子監聽資料
電子的證人證言	證人的網聊記錄、電話記錄
電子的當事人陳述	當事人的網路記錄、電話記錄
關於電子證據的鑑定結論	計算機鑑定結論、鏡片檢測儀自動測試結論
電子勘驗檢查筆錄	現場勘查的數碼照片、數碼攝像、交通違章檢測器拍攝資料

（表一）

2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、法務部頒布的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條對任何審查電子證據做出了專門性的規定。這表明，將電子證據（或者其中一部分）獨立出來並構建專門的運用規則，已經悄然成為我國證據立法的一個選擇。未來我國法律建設將沿著這條道路繼續前進。