良家父

世界各國的民法學者，基本上贊同通過客觀標準來確定侵權過錯。例如，以行為人是否盡到一個謹慎、勤勉的人所應盡的注意為確定過錯的標準，也有的稱為“良家父”標準或“中等偏上標準”。古羅馬法就曾以“良家父”行為來判定行為人有無過失。“良家父”是謹慎的、勤勉的人的別稱。由於在古羅馬，家父享有處理家族事務的全權，因而要求他具有比一般人較重的責任心。“良家父”的注意即為一個勤勉之人所應盡的注意，沒有盡到此種注意即為過錯。

基本介紹

• 中文名：良家父
• 外文名：Good father
• 含義：贊同通過客觀標準來確定侵權過錯
• 意義：教育

良心與契約的定義

良心與契約(漫談) 鄧 峰

良心與契約是一個非常有趣也很難說清楚的問題。前者顯然是一個大多數用在道德領域中的詞，而後者則屬於法律的領域。但如今契約已經成了許多產權和新制度經濟學家最喜歡的一個概念。這個學派的理論推到極點就是：大公無私對社會未必是有利的，自私自利才是推動社會發展的動力（參見 張五常 著：《賣桔者言》，[香港]信報有限公司1984年版，第163-170頁）。在想成為並且自認為是科學的經濟學中，良心、愛、奉獻是不存在的。不過，這些經濟學家們對契約偏愛得很，堅信社會中存在著交易費用，制度中存在著制度成本，只要是兩個人以上就存在道德禍因和悖逆選擇，組織只要大起來就存在效率下降問題，法律只要一採取管制就增大了交易費用，因此，解決問題最好的辦法就是談判，簽契約。這種契約迷信，和外國的月亮就是圓的說法本質上沒什麼兩樣。

產權和新制度學派的經濟學家們顯然在良心和契約的問題上作出了明確選擇，不過法學家們一直是含含糊糊的，沒有統一的認識。法學歷來口徑不一，沒什麼稀奇的。

契約的意義

對於契約，套用A·比爾斯（一個討人喜歡並且許多人模仿他的口氣講話的人，並且因為他太有名了，大家忘了他首先是一位著名的法學家）在《魔鬼辭典》中的一句話，第一，契約顯然應當是善良的人們簽訂的1；第二，邪惡的人們都熱愛它。小到黃世仁逼迫楊白勞簽訂的賣身契，大到日本人和袁世凱簽訂的21條（如果我們把契約概念作最為廣義上的理解的話），契約是缺乏良心的人實現自己目的的首選和最佳手段，是惡意目的合法化的必要途徑。進一步說，如果人類社會是《鏡花緣》中的君子國的話，大部分契約可能就不必存在了（也許根本就不需要了。這種“不現實”的世界和靈霄寶殿、奧林匹斯山、雷音寺一樣，根本無從想像，自然也就可以隨意想像）。

契約的存在，首先信任和溝通的不足，可能還有人的記憶力不足的問題。契約法的存在，是通過國家的強制力來要求你遵守先前的諾言，“你應當守信”本身就類似一條道德戒律。所以契約的存在似乎首先是因為良心的存在。

從另一個角度來說。契約和良心涉及到道德和法律，但是對於後者，千百年來也沒有說清楚（更準確地說，是爭論清楚）。毫無疑問，兩者是或應當是不同的，法律是一種明確的規則，是具有強制力保證實現的，而道德則有很大的不同。這也許是道德依賴於良心，而法律則必須依賴規則和標準。中國古代的“百事孝為先，論心不論跡，萬惡淫為首，論跡不論心”就是說道德對良心和行為都有要求；而“除了我的行為，我在法律上是不存在的”則是法學博士馬克思對法律的準確評價。良心和契約分別依據不同的規則，具有不同的體現形式。因此，作為一種民事法律行為的契約行為和作為一種心理狀態的良心是不同的。法官依據契約中簽訂的條款來解釋，依據嚴格的法律規定來判斷。契約法律行為應當依據有效與無效，能不能得到法院救濟來判斷，“好人”和“壞人”在大多數情況下在法律上是缺乏意義的。法律和道德的明顯不同，是許多小說、戲劇、電影和電視劇的素材來源之一。

但是，每個人，包括法學家、法官、律師都是活在現實中的人，法院判決的結果如果遠離了公眾心目中的正義觀念，法律的正義性就會受到懷疑。而公眾的正義觀念很難用清晰的概念來界定2。因此，法律也離不開道德。

作為民法的核心制度，契約制度通過“誠實信用”、“公序良俗”3這些民法原則來實現對道德的要求，尤其是“帝王條款”-誠實信用。一位德國法學家寫了一千多頁來解釋這個原則，可見其複雜和重要。在契約制度中，契約法通過善意當事人制度、民事行為中的意思表示真實制度（包括欺詐、乘人之危、顯失公平、脅迫和重大誤解）、保護經濟地位上弱者、格式契約中依據接受契約條款一方當事人的利益來進行解釋、不得給對方造成不必要的損失等規則來實現對良心的引導。可以說，契約制度滲透著對當事人良心的要求。不僅僅是契約制度，法律的實施更需要良心。任何法律體系，都不可能離開法官的自由裁量權，而法官的這種權力，依據的是“公平、正義和良心”。

毫無疑問，一個好的契約法需要引導公眾的良心。“法律無非是人們對法院將要作出何種判決的預期”，如果法律實施導致的是社會正義觀念的混亂，導致“所信者皆不可愛，所愛者皆不可信”，就是法學家和統治者的最大失敗。如何判斷在契約履行中已經考慮到了對方的利益？如何判斷善意的當事人？我們需要一個標準，這個標準應當是符合法律對大眾的一般要求。不能要求人人都是聖人，“瞻之在前，忽焉在後”，法官把握不了；也不能把大家都想成是夏洛克，“人與人之間的關係就是狼和狼的關係”，那就不需要法官了。因此，大陸法系的“良家父”和英美法系的“理性人”都隱含了對人的假定，它對於公眾的道德提出了“一般偏上”的標準。契約法，乃至於整個民法都隱含著這種假定，法學家們認為，通過這樣，我們實現了對公眾的良心的引導4。

良心與契約的評判準則

從根本上來說，良心體現了本土文化中的道德要求，而現代中國的契約制度則是“舶來品”，中國法律的“本土化”、“結合國情”，就是如何在法律和道德中尋求一個平衡點。從某種意義上來說，這也是一個現代化的問題。

*( 中國人民大學法學院經濟法學98博士研究生。

1 如果沒有確實證據證明別人存在惡意的情況下，應當推斷為善意。這種推定是法律的基本理念之一。

2 其實，客觀的說，我們所建立的社會科學，也可能只是一種在解釋宇宙、社會和人生的概念體系，我們使用這些概念體系去把握現實，試圖將現實生活條理化、科學化。對於法律而言，尤其如此，不同文化導致的不同法律觀念，就是一個明證。從這個意義上來說，所謂法律不過是我們用來解釋正義和實現這種界定的正義觀念的一種語言而已。

3 嚴格地說，對“公序良俗”在古代和現代法律中有不同的解釋。古代法律中這個概念多體現為法律為道德的要求，而現代法律中，許多法學家指出，這個概念體現為更多的社會性的要求。行為人的行為應當符合社會公德和整體秩序。可以說，公序良俗原則已經成為現代民法社會本位的體現之一。同時，在國際法上，公序良俗屬於法的淵源之一，它常常成為各國對國際秩序持不同態度的依據之一。

4 如果這個良心標準太高，比如中國過去的制度下，國家控制的不僅僅是行為，而是良心，就會導致大家總是在說冠冕堂皇的話。蘇聯解體之前，公眾認為自己是一個夜間人，就是在夜晚才是真正的自己，白天都在說假話。在中國，王朔小說中隱含的“真小人比偽君子可愛”的邏輯，和他的小說的流行，也說明了通過道德和良心來控制社會是無法實現的。

本文來自(電子版）社會學研究 ◎2000年1月（總第四期）

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