特殊保障措施是針對我國產品的一種歧視性的保障措施，其實施條件予以一般保障措施相比要相對容易。為了能夠實質性的把握特殊保障措施的實施條件，筆者在敘述保障措施實施條件嚴格性的基礎之上，詳細解釋了特殊保障措施實施條件中的各個要件。
概述,保障措施的實施條件,
概述
我國在加入WTO的談判中，一些成員國擔心我國加入WTO後出口產品快速增長而對其國內市場和國內產業造成衝擊和損害，因而針對中國的出口產品設立了“針對具體產品的過渡性保障機制”（transitional product-specific safeguard mechanism，本文簡稱特殊保障措施）。目前美國、加拿大和印度已經根據我們在《中國加入WTO議定書》第16條的承諾，調整了國內立法。2002年8月13日，印度啟動了全球第一期針對中國的特殊保障措施調查，被調查產品為工業用縫紉針。2002年8月19日，美國啟動了對坐墊升降裝置的特殊保障措施調查。特殊保障措施是保障措施的一種，其某些實施條件與一般的保障措施不同。由於其實施條件比一般保障措施要寬鬆，而且其他國家可以專門針對中國產品實施這種歧視性的措施，並且由於我國出口產品“物美價廉”的特性，筆者有理由相信在特殊保障措施剩餘的有效期內（差不多10年半的時間），關於特殊保障措施的調查和實施將不不可避免的增多。本文擬就特保條款的具體理解進行相關論述。
特殊保障措施是一種專門針對中國產品的歧視性保障措施，其實施的目的、前提條件和實施程式與一般的保障措施有很大的不同。但是，特保畢竟屬於保障措施的一種，其設定的目的不外乎有二：一是能夠專門針對中國的產品實施，二是能夠比較容易的實施。為了能夠深入詳盡的理解特殊保障措施的實施條件和程式，我們必須首先了解一下一般保障措施的實施條件和程式究竟是如何的嚴格，才能清晰地把握特殊保障措施實施條件的本質。
保障措施的實施條件
保障措施是WTO依據情勢變更原則而設定的一種救濟手段，其目的是為了彌補成員國由於履行關稅減讓和取消其它貿易壁壘的義務而產生的損害。依據GATT第19條、《保障措施協定》和涉及保障措施的相關案例可以確定保障措施的實施要件如下：
（一）實體要件
（1）不可預見的發展（unforeseen developments）
GATT19條第1款（a）規定：“如因未預見的發展或因一締約方承擔本協定義務（包括關稅減讓在內）而產生的影響，使某一產品輸入到這一締約方領土的數量大為增加，對這一領土內相同產品或與它直接競爭產品的國內生產者造成嚴重損害或造成嚴重損害威脅時，這一締約方在防止或糾正這種損害所必需的程度和時間內，可以對上述產品全部或部分地暫停實施其所承擔的義務，或者撤銷或修改減讓。”因為《保障措施協定》沒有關於“不可預見發展”的相關規定，所以GATT19條中關於“不可預見的發展”的效力問題就存在爭議，成員方經常在實施保障措施是否就此進行證明而爭論不休。但是在韓國奶製品一案中抗訴機構明確了成員有義務證明這一點。 另外，必須明確的是GATT1994第19條規定增加的進口必須是“如因未預見的發展和因一締約方承擔本協定義務（包括關稅減讓在內）而產生的影響…”不可預見的發展必須是締約方承擔GATT協定義務而產生的影響。因此沒有承擔GATT協定義務的情況下而遭受的影響，就不具有“不可預見的發展”的性質。
（2）進口增加（increased imports）
進口增加包含以下要素：首先，進口增加必須是無論從質量上和數量上來說，是迫切、突發、急劇和顯著的，足以引起“嚴重損害”或者“嚴重損害威脅”。 可是，《保障措施協定》並沒有明確規定“急劇而顯著的增加”的具體條件。例如25%的增加相對於24%的增加來說是否是急劇而顯著的，就存在爭議。但是這迫使主管機關必須衡量一段較長時期的進口。在衡量完這種進口後，專家小組就可以審查這種進口的異常的增加是否足以急劇而顯著。例如，如果相同的進口增加在一年內重複發生，並且如果我們認為該產業系統可以自行解決這種不穩定的狀況，那么25%的進口增加就不能夠證明實施保障措施的合理性。其次，《保障措施協定》第2.1條中使用的“進口”是現在進行時態的“正在進口”，因此對於主管機關來說，必須要檢查最近一段時期的進口，而不應該僅僅調查過去幾年的進口。 因此，為了證明進口數量是處於《保障措施協定》第2.1條的增加狀態中，國內的機關就必須要考慮調查期間的進口趨勢（而不是僅僅比較最近幾年的年終進口數據） 因此，“為了證明一個產品的”進口數量正在增加“，主管機關就必須：（一）評價調查期間的進口趨勢；（二）通過最近一段時間的進口趨勢，進行定量分析，證明這種異常的進口增加是迫切、突發、急劇和顯著的，並且由此形成了一種不正常的狀況，此時實施保障措施是合理的。”
（3）生產同類或直接競爭性產品的國內產業（the domestic industry that produce like or directly competitive products）
首先，我們分析一下主管機關確定“國內產業”的步驟。《保障措施協定》第4.1條定義了“生產同類或直接競爭性產品的國內產業”。依據該定義，為了要確定這些“國內產業”，抗訴機構認為國內主管機關在採取調查和決定實施保障措施之前，必須遵循以下三步：（1）確定其進口正在增加的特定產品的範圍，避免誤選不相關的產品；（2）根據WTO規定的標準，確定國內產品與進口增加的產品是“同類或直接競爭性產品”；（3）依據“同類或直接競爭性產品”確定該“國內產業”。
其次，在保障措施調查中確定“同類或直接競爭性”的實質性標準是：（1）產品的物理性質；（2）產品能夠履行同樣的或相似的用途的程度；（3）消費者認為並把產品作為替代產品履行特定的功能並滿足一定的需求的程度；（4）為了關稅的目的對產品的國際分類。 另外，抗訴機構堅持專家組必須確認：處於生產過程不同階段的產品是同類產品的不同形式還是不同的產品？ 比如在美國羊肉保障措施案中，國際貿易委員會將生產羊肉的國內產業擴展為到生產活羊的國內產業是否合法？這個問題就存在爭議。再次，國內主管機關必須確立國內產品組中的所有物品和所有特定進口商品都是同類或有直接競爭性的。舉例來說，清酒、伏特加、白蘭地和威士忌進口都在增加。國內工業只生產清酒和浪姆酒。為了對前四種酒都採取保障措施，主管機關就需要確定清酒和浪姆酒與進口的清酒、伏特加、白蘭地和威士忌是同類或直接競爭性產品。最後，調查機關依據所確定的“相同或者直接競爭的產品”來確定“國內產業”。
（4）嚴重損害或者嚴重損害威脅（cause or threaten to cause serious damage）
《保障措施協定》為嚴重損害或者威脅的確定設定了嚴格的條件。依據《保障措施協定》第2.1條的規定，某一成員方只有認定存在嚴重損害後才可以實施保障措施。第4條又為主管機關的認定設定了附加的要求。首先，主管機關在評估企業狀況的所有有關的客觀\可量化的因素時，應當全面解釋這些數據的本質和所採納的數據的合理性。其次，主管機關的報告必須要闡明該成員方實施保障措施所考慮的各種相關因素，並且要儘量公開所使用數據的具體信息，這種做法的目的是要給利害關係方以機會，使他們能夠得知主管機關涉及的事項。另外，如果專家小組發現一些可替代性解釋是合理的，如果依照那些可替代性解釋來看，主管機關的解釋好像不充分，那么主管機關的這個解釋就不是合理的。
（5）“進口增加”和“嚴重損害或者嚴重損害威脅”之間存在真正、實質的因果關係（the existence of a genuine and substantial causal link between increased imports and serious injury ）
《保障措施協定》第4.2（b）條規定：除非調查根據客觀證據證明有關產品增加的進口與嚴重損害或嚴重損害威脅之間存在因果關係，否則不得作出（a）項所指的確定。如增加的進口之外的因素正在同時對國內產業造成損害，則此類損害不得歸因於增加的進口。第4.2（b）條包含兩項義務。第一是要證實進口增加和嚴重損害之間有因果關係。第二是要確定由其他因素導致的損害沒有歸因於進口增長。由此確定了在判定因果關係時必須履行“不歸咎原則”的要求。
抗訴機構根據第4.2（b）條對因果關係調查的解釋要求：主管機關調查因果關係的第一步就是應當把由進口增加對國內產業造成的損害和由其他因素造成的損害區分開來。主管機關調查的第二步就是能夠把所有這些因素包括進口增長造成的損害，一方面歸因於進口增長，另一方面通過暗示，歸因於其他相關因素。通過以上兩個步驟，只要確保由進口增長以外的因素實際對國內產業造成的任何損害沒有歸因於進口增長，而且在不是進口增加導致的時候並沒有把它當成是由進口增加導致的損害來對待，那么主管機關就遵守了第4.2（b）條。根據這種方法，最後一步就是按照《保障措施協定》的要求，主管機關可以判定進口增長和嚴重損害之間是否存在“因果關係”，這因果關係是否是一個真實的和實質的關係以及這兩個因素之間的作用。
抗訴機構強調這些步驟僅僅是一個“邏輯程式”，而不是《保障措施協定》規定的“法律調查”。 然而，抗訴機構已經很明確的要求由所有不同因素導致的損害結果必須加以區分並單獨分開。 因此，作為一個實質問題，主管機關的任何決定都必須允許查證：1，被認為造成損害的因素的損害結果已經相互區分開；2，這些損害結果歸因於導致損害的因素；3，把損害歸因於所有現存的原因因素之後，主管機關已經判定進口增加是否是嚴重損害的一個“真實的和實質的”原因。
（二）程式要件
除了上述實體性要件外，實施保障措施還要履行一定的程式義務。GATT第19條第2款規定，締約方在根據本條第一款的規定採取行動之前，應儘可能提前用書面通知締約方全體，以便締約方全體以及與這項產品的出口有實質利害關係的締約方，有機會與他們就已採取的行動進行協商。如涉及的是有關優惠方面的減讓，在書面通知中應該註明要求採取行動的締約方的名稱。在緊急情況下，如果延遲會造成難於補救的損害，不經事前協商，可以採取本條第一款規定的行動，但在採取行動之後，必須立即進行協商。《保障措施協定》第12條也規定了通知和提供磋商機會的義務。
可見，通知和提供磋商機會是WTO成員實施保障措施的程式性要求。但對於通知的內容和時間，則存在不同的看法。首先，對於通知的內容，實施保障措施的WTO的成員是否有必要在其通知中包括《保障措施協定》第12條第2款的所有資料，是否應該證明“進口增加”和“嚴重損害或者嚴重損害威脅”之間的因果關係？對此抗訴機構認為：實施保障措施的WTO成員必須在其通知中最低限度的闡述在《保障措施協定》第12條第2款中具體列明的構成“所有相關資料”的事項，以及在《保障措施協定》第4條第2款中列明的要求在保障措施調查中進行評估的事項。其次，對於通知的時間，《保障措施協定》第12條第1款規定“成員應當立即就下列事項通知保障委員會”，何謂“立即通知”？目前尚無統一的意見。
二、特殊保障措施的實施條件
通過上述對保障措施實施條件的論述，我們可以看出WTO對保障措施的實施設定的條件是相當嚴格的，並且有一定的實施細則可以遵循。特殊保障措施是專門針對我國產品設定的歧視性保障措施，其設定目的就是要降低對中國產品實施保障措施的限制，因此其實施條件相對於一般保障措施來說要寬鬆。至於其實施條件究竟如何，下面，我們根據我國《加入WTO議定書》、相關國家關於特保的立法以及美國特殊保障措施第一案――座椅升降裝置案的裁決，對特保的實施條件進行具體的闡述。
（一）實體要件
（1）市場擾亂
《中國加入WTO議定書》第16條第一款規定：原產於中國的產品當進入任何一個WTO成員方境內時，其數量的增加或者所依條件，若對該成員方生產同類或直接競爭產品的各生產商，造成或威脅造成市場擾亂時，受此影響的該成員方應請求與中國磋商以尋求雙方滿意的解決辦法，包括該受影響成員方是否要訴諸《保障協定》規定的措施。依據該條規定，只要其他成員方認為進入到其境內的我國產品引起了該成員的市場擾亂，該成員就可以對我國產品實施保障措施。何謂“市場擾亂”？該條第4款規定市場擾亂應該在下列情況下存在：一項產品的進口快速增長，無論是絕對增長還是相對增長，從而構成對生產同類或者直接經競爭產品的國內產業造成實質損害或者實質損害威脅的一個重要原因，其實質要素歸結如下：
1.進口快速增長（increasing rapidly）
市場擾亂要求進口增加必須是絕對數量或者相對數量的快速增加，這與保障措施的規定有略有不同。後者強調的是質量和數量，而且必須是迫切、突發、急劇和顯著的，並且足以引起“嚴重損害”或者“嚴重損害威脅”。前者的要求不在於質量和數量，強調的是速度。這與兩者產生的原因有關。保障措施的產生原因是：WTO成員依照總協定減讓關稅和取消其它貿易壁壘，在履行承諾的過程中，進口一般會增長。但是這種增長如果在一定幅度內是可以預期的或合理的，則沒有問題。但是如果超過了一定的幅度，引起了嚴重的負面效果，則不是WTO成員所預期的了，所以保障措施的實施一定要強調不可預期的質量和數量的增長。而特殊保障措施產生的原因，是因為我國產品的“物美價廉”，其他成員擔心在對我國減讓關稅和取消其它貿易壁壘之後，我國的產品會蜂擁其市場。因此，在特保中所強調的是增加的速度，而不是質量和數量。
進口必須是快速增加的。美國國會曾經指出，在使用“快速”標準時，應當查明最近的進口是否超過歷史水平，並應當考慮增加的數量和有關的實踐這兩者之間的平衡。如果進口增加集中在1年時間內，那么就是非常快速的；如果進口增加出現在2年到3年的時間內，那么就應當考慮更長的時間，也就是這種情況下的進口增加不像前一種情況那樣快速；如果進口時增時減，那么增加的進口也可以滿足“快速增加”的條件；如果進口穩定、絕對的下降，相對於國內生產下降或增長緩慢，那么就不符合“快速增加的要求”。同時，快速增加必須是比較近期或持續的，而不是早期的，也就是說主管機關應當選擇一個合理的、可以比較的期間，一個可以認定進口快速增長的期間。
2.生產相同或者直接競爭產品的國內產業（the domestic industry that produce like or directly competitive products）
《中國加入WTO協定書》第16條沒有對“生產相同或者直接競爭產品的國內產業”進行定義。依據“種屬原則”，因為特殊保障措施是保障措施中的一種，則對於特殊保障措施的規定屬於特別法的性質，那么根據有特別法依據特別法、無特別法依據普通法的原則，所以特殊保障措施沒有規定的地方應當比照《保障措施協定》中的相關內容進行執行。所以，筆者以為《中國加入WTO協定書》第16條中的“國內產業”應當按照《保障措施協定》中“國內產業”的範圍進行衡量。
3.實質損害或者實質損害威脅（cause or threaten to cause material damage）
這一點與《保障措施協定》中的“嚴重損害”不同。《我國加入WTO議定書》中沒有規定“實質損害”，美國的特保利法中對此也沒有進行規定。“實質損害”一詞來源於《反傾銷協定》，我們可以以此進行比較分析。《反傾銷協定》中雖然沒有直接給實質損害下一個明確的定義，但是規定了在確定損害時應當考慮的幾個因素：1，被調查的進口產品的進口數量情況；2，進口產品對進口國市場同類或者直接競爭產品市場價格的影響；3，進口產品對進口國內生產同類或者直接競爭產品的國內產業的影響。美國國際貿易委員會（ITC）對來自中國的座椅升降裝置進行特殊保障措施調查時就是從這三個方面分析其國內產業是否受到了實質損害或者是指損害威脅的，因此這三點還是有參照意義的。
另外，美國國會曾經指出，“實質損害”與“嚴重損害”相比是程度較低的一種損害。 至於在確定“實質損害”時所需要考察的具體信息，美國國際貿易委員會（ITC）在對來自中國的座椅升降裝置進行特殊保障措施調查時，認為在確定實質性損害時應當考慮影響產業狀況的所有相關經濟因素，包括美國“201條款”中的三類廣泛的因素，即生產設備閒置、公司無法在合理的利潤水平經營和失業或待業，以及其他相關經濟數據，例如產量、銷售、庫存、生產能力及其利用率、市場份額、就業、工資、生產力、利潤、現金流動、資本支出和研發支出等。單個因素都不一定是決定性的，而是在相關商業周期和有關產業特定競爭條件的背景下考慮所有相關因素。
4.進口快速增加和實質損害之間存在重要因果關係（the existence of a significant causal link between increasing rapidly imports and material injury）
這一點也與保障措施中的“真正、實質性的因果關係”也有很大的不同。“真正、實質性的因果關係”要求進口增加是嚴重損害的最重要因素，這意味著不但進口增加導致了嚴重損害，而且還要證明其他因素不能引起這種嚴重損害。這個要求是很嚴格的，因為主管機關要從正反兩個方面證明進口增加和嚴重損害之間的因果關係。可是“非歸因分析”（non-attribution analysis）從實踐操作上來說是很難證明的，這個要求極其嚴格，同時也使得抗訴到保障措施委員會的保障措施案大都取得苞粟的後果，此原則的嚴格性就略見一斑了。而“重要原因”是指嚴重的造成國內產業實質性損害的一個重要原因，而不是最重要的原因，其重要性無須等於或大於其他原因。由於該要求實質上並不需要進行“非歸因分析”（non-attribution analysis）這一步驟，因此其要求遠遠低於“真正、實質性因果關係”。這樣，如果一個國內產業遭到損害，其中已經得出損害的30%的原因可以歸因於進口的快速增長，則這30%的原因就可以被視為“重要原因”。而在嚴重損害中，進口增加所導致的30%損害肯定不能證明是與嚴重損害之間存在“真正、實質性的因果關係”。
（2）引起重大貿易轉移的行為
這是能夠引起特殊保障措施的另外一個獨立原因。我國在《加入WTO議定書》的第16條承諾：如一WTO成員認為根據第2款、第3款或第7款採取的行動造成或者威脅造成進入其市場的重大貿易轉移，則該成員可請求與與中國和/或有關WTO成員進行磋商。…如此類磋商未能在作出通知後60天內使中國與一個或多個有關WTO成員成協定，則請求磋商的WTO成員在防止和補救此類貿易轉移所必需的限度內，有權針對該產品撤銷減讓或者限制自中國的進口。
該條有幾個要點需要澄清：首先，“根據第2款、第3款或第7款採取的行動”就產生了兩個問題。一是採取行動的主體是誰？二是採取的行動究竟是什麼？根據《中國加入WTO議定書》第16條第2款、第3款或第7款的規定，這些“採取的行動”及主體包括：1，中華人民共和國採取的，旨在制止或補救發生在準備適用重大貿易轉移條款的成員方之外的其他WTO成員方的市場擾亂的行為；2，準備適用重大貿易轉移條款的成員方之外的成員方，為了制止或補救市場擾亂，根據該議定書第3款的規定採取的撤銷減讓和限制進口的行為；3，準備適用重大貿易轉移條款的成員方之外的WTO成員方，根據該議定書第7款的規定採取的臨時保障措施。另外一個問題是何為“造成或者威脅造成進入其市場的重大貿易重大貿易轉移”。這在我國《加入WTO的議定書》中沒有進行具體規定。依據美國關於特殊保障措施的相關規定，裁定存在重大貿易轉移的依據包括：1，根據海關進行監督；2，來自中華人民共和國產品在美國市場上實際的或者即將產生的市場份額增長；3，來自中華人民共和國產品在美國市場上實際的或者即將產生的進口數量增長；4，有關WTO成員方採取的或者建議採取的行動的性質和程度；5，中華人民共和國向該WTO成員方和美國出口的程度；6，採取或者建議採取行動後，對該WTO成員方的出口所發生的實際變化或者即將發生的變化；7，來自中華人民共和國的出口產品向美國之外的國家實際發生活著即將發生的轉移；8，被調查產品進入美國的進口量的循環性或者季節性特點；9，被調查產品在美國市場上的供求狀況。以上幾條規定我們可以參照理解引起重大貿易的行為，至於其具體實施情況如何，由於目前尚沒有針對貿易轉移而採取的特殊保障措施的調查或實際實施案例，針對上述因素所作出的評判還需要先例進行判斷。
（二）程式要求
《我國加入WTO議定書》關於實施特殊保障措施的程式性規定基本上與《保障措施協定》中的相同，不過有以下幾點上需要注意。
第一，實施特殊保障措施的期限。關於特殊保障措施的實施期限《議定書》中沒有具體規定。不過，依據《中國加入WTO議定書》第16條第1款的規定“受此影響的成員方可請求與中國進行磋商，以期尋求雙方滿意地解決方法，包括受影響的成員是否應根據《保障措施協定》採取措施”，筆者以為特殊保障措施只是保障措施的一種，其與保障措施的不同關鍵在於特殊保障措施降低了實施保障措施的條件而已。而特殊保障措施沒有規定的地方仍舊要適用《保障措施協定》的相關規定。因此，筆者以為按照《保障措施協定》的相關規定，特殊保障措施的期限一般為4年，在特情況下的延長不得超過8年。至於《議定書》第16條第9款的規定-本條的適用應在加入後12年終止，指的是在此期間屆滿後其他成員國不得針對我國的產品再根據該條的規定實施特殊保障措施。但是已經存在、仍處於有效期的特殊保障措施仍得繼續實施，直至其有效期屆滿。同時，因為此時該特殊保障措施所依據的準據法已經失效，實施該特殊保障措施的成員方不得在該特殊保障措施的有效期屆滿後再做出延長實施期限的裁定。該12年的規定是指特殊保障措施條款的有效期限，而不是特殊保障措施實施的有效期限。
第二，關於報復條款的規定。《保障措施協定》規定如果一個保障措施是根據進口的絕對增長採取的，且該措施符合相關規定，那么被實施保障措施的成員國不得在保障措施有效的前3年採取報復行為。如果是依據進口的相對增長而採取的，則被實施保障措施的成員國在貨物貿易理事會收到終止的書面通知30天后，保障措施實施的90天內，可以實施相應的報復手段。而《我國加入WTO議定書》第16條第6款規定：如果特殊保障措施是依據進口的絕對增長採取的，其規定與《保障措施協定》相同。但是，如果特殊保障措施是依據進口的相對增長採取的，我國只有在該特殊保障措施持續有效期限超過2年後才可以採取相應的報復手段。
