營利法人

營利法人是指以取得利潤並分配給股東等出資人為目的成立的法人，包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。營利法人經依法登記成立。

基本介紹

• 中文名：營利法人

定義

營利法人是指以取得利潤並分配給股東等出資人為目的成立的法人，包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。營利法人經依法登記成立。

法律規定

民法典的規定

第七十六條　【營利法人的定義及類型】以取得利潤並分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。

營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。

第七十七條　【營利法人的成立】營利法人經依法登記成立。

第七十八條　【營利法人的營業執照】依法設立的營利法人，由登記機關發給營利法人營業執照。營業執照簽發日期為營利法人的成立日期。

第七十九條　【營利法人的章程】設立營利法人應當依法制定法人章程。

第八十條　【營利法人的權力機構】營利法人應當設權力機構。

權力機構行使修改法人章程，選舉或者更換執行機構、監督機構成員，以及法人章程規定的其他職權。

第八十一條　【營利法人的執行機構】營利法人應當設執行機構。

執行機構行使召集權力機構會議，決定法人的經營計畫和投資方案，決定法人內部管理機構的設定，以及法人章程規定的其他職權。

執行機構為董事會或者執行董事的，董事長、執行董事或者經理按照法人章程的規定擔任法定代表人；未設董事會或者執行董事的，法人章程規定的主要負責人為其執行機構和法定代表人。

第八十二條　【營利法人的監督機構】營利法人設監事會或者監事等監督機構的，監督機構依法行使檢查法人財務，監督執行機構成員、高級管理人員執行法人職務的行為，以及法人章程規定的其他職權。

第八十三條　【出資人濫用權利的責任承擔】營利法人的出資人不得濫用出資人權利損害法人或者其他出資人的利益；濫用出資人權利造成法人或者其他出資人損失的，應當依法承擔民事責任。

營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人債權人的利益；濫用法人獨立地位和出資人有限責任，逃避債務，嚴重損害法人債權人的利益的，應當對法人債務承擔連帶責任。

第八十四條　【限制不當利用關聯關係】營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害法人的利益；利用關聯關係造成法人損失的，應當承擔賠償責任。

第八十五條　【決議的撤銷】營利法人的權力機構、執行機構作出決議的會議召集程式、表決方式違反法律、行政法規、法人章程，或者決議內容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議。但是，營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關係不受影響。

第八十六條　【營利法人應履行的義務】營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全，接受政府和社會的監督，承擔社會責任。

第二百六十九條　【法人財產權】營利法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利。

營利法人以外的法人，對其不動產和動產的權利，適用有關法律、行政法規以及章程的規定。

第六百八十三條　【不得擔任保證人的主體範圍】機關法人不得為保證人，但是經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

常見問題

營利法人的類型

營利法人的外延包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等：1.有限責任公司的股東，以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。2.股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，與有限責任公司的主要區別是，承擔有限責任的財產範圍不同。3.其他企業法人，則是有限責任公司和股份有限公司以外的其他以營利作為設立目的的企業法人，如無限責任公司、兩合公司，性質都屬於企業法人，也屬於營利法人。

營利法人的章程

營利法人的章程，是指營利法人的成員就該法人的活動範圍、組織機構以及內部成員之間的權利義務等問題所訂立的書面檔案。營利法人的章程，既是營利法人成立的必備要件，也是營利法人治理的重要依據，還是營利法人的自治性規則。

營利法人的章程調整的是法人成員與法人之間的關係，參與章程行為的當事人的意思表示並不指向其他成員，而是指向法人的意思形成機構，不僅拘束同意該行為的當事人，對於沒有表示同意但事後加入的當事人也具有法律的拘束力。

營利法人章程的內容包括：1.絕對必要記載事項，是法律規定在章程中必須具備的內容，沒有這些內容的章程無效，登記機關將不予登記。絕對必要記載事項的內容包括法人的名稱、宗旨、業務範圍、住所、資本總額、所有制形式、人員等。2.任意記載事項，不是由法律明文規定不可缺少的事項，既可以規定，也可以不規定在章程中。不適當的任意記載事項規定在章程中，將會對營利法人今後的發展形成障礙。

對於營利法人章程的制定有不同的要求。法律要求有限責任公司的章程由股東共同制定。對股份有限公司章程的制定，如果採用發起設立的方式，只要發起人制定章程即可;如果採取募集設立方式，則須由發起人制定章程，並提請創立大會通過。

營利法人的法人機關

營利法人的法人機關一般由權力機構、執行機構和監督機構三部分構成。

1、權力機構行使修改法人章程，選舉或者更換執行機構、監督機構成員，以及法人章程規定的其他職權。

權力機構是法人意思的形成機關，如股份有限公司的股東代表大會和有限責任公司的股東會，它們有權決定法人生產經營活動中的重大問題，但通常卻不能代表法人對外進行民事活動。

2、執行機構行使召集權力機構會議，決定法人的經營計畫和投資方案，決定法人內部管理機構的設定，以及法人章程規定的其他職權。

執行機構是法人權力機構的執行機關，對法人的權力機構負責，以實現業已形成的法人意志，或經權力機構授權就相關事項作出決斷，如有限責任公司以及股份有限公司的董事會。有限責任公司以及股份有限公司可以設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議等，經理列席董事會會議。

3、營利法人設監事會或者監事等監督機構的，監督機構依法行使檢查法人財務，監督執行機構成員、高級管理人員執行法人職務的行為，以及法人章程規定的其他職權。

監督機構是對法人執行機關的行為進行監督檢查的機關，如股份有限公司的監事會。監督機構通常也不得代表法人對外進行民事活動。法人機關是法人的組成部分，法人的法定代表人在其許可權範圍內所為的一切行為，均為法人本身的行為，其行為後果由法人承擔。法人機關的許可權應受法律或法人章程的限制。

設立原則

在我國，營利法人主要是企業法人，企業法人分為公司企業法人與非公司企業法人。公司企業法人依照《公司法》的規定，分為有限責任公司和股份有限公司。有限責任公司以及股份有限公司的設立，一般采準則設立主義，即符合相關法律關於有限責任公司或股份有限公司的成立條件的，僅須向公司登記機關申請設立登記，公司即可成立。但也有采許可設立主義的，如《公司法》第6條第2款規定：“法律、行政法規規定設立公司必須報經批准的，應當在公司登記前依法辦理批准手續。”非公司企業法人，依《企業法人登記管理條例》第14條的規定，首先須經主管部門或有關審批機關批准，然後才向登記機關申請登記，屬許可設立主義。

常見糾紛

濫用出資人權利和法人人格否認制度

1、濫用出資人權利要件

濫用出資人權利，是指營利法人的出資人為自己的利益或者為第三人謀取利益，利用自已作為出資人的權利，損害法人或者其他出資人利益的行為。構成溢用出資人權利的要件是：1.行為的主體是營利法人的出資人；2.營利法人的出資人實施了不正當地利用自己出資人權利的行為；3.出資人濫用自己權利的目的，是為自己或者第三人謀取利益，是故意所為；4.出資人濫用自己權利的行為，給法人或者其他出資人造成損失的，濫用權利的行為與損害後果之間具有引起與被引起的因果關係。濫用出資人權利的法律後果是依法承擔損害賠償責任。損害賠償請求權人，是因此受到損害的法人或者其他出資人。

2、法人人格否認

法人人格否認，是指法人雖為獨立的民事主體，承擔獨立於其成員的責任，但當出現有悖於法人存在目的及獨立責任的情形，再堅持形式上的獨立人格與獨立責任將有悖於公平時，在具體個案中視法人的獨立人格於不顧，直接將法人的責任歸結為法人成員的責任。法人人格否認的構成要件是：1.法人人格否認的行為人是營利法人的出資人；2.法人人格否認的行為，是營利法人的出資人濫用法人獨立地位和出資人有限責任而逃避債務；3.營利法人的出資人濫用其權利逃避債務的目的，是為自己或者其他第三人謀取利；4.出資人濫用法人獨立地位和出資人有限責任的行為，損害了法人債權人的利益，濫用行為與損害後果之間具有因果關係，法人債權人是實際損害的受害人，其損害的程度應當達到嚴重的程度。構成法人人格否認，應當承擔損害賠償責任，請求權人是受到嚴重損害的法人債權人。責任主體是濫用權利地位的出資人和法人，共同對受到損害的法人債權人承擔連帶責任。

關聯交易

關聯交易，是指營利法人控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員利用與其直接或者間接控制的企業之間的關係，以及可能導致法人利益發生轉移的其他關係，而進行的交易。關聯交易的關鍵在於交易的當事人具有關聯關係，即在營利法人之間，如果一方控制、共同控制另一方，或者對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。在關聯方相互之間進行的交易就是關聯交易。

正當的關聯交易，法律並不禁止。但是，營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員利用這種關聯關係，進行關聯交易，損害法人的利益，構成利用關聯關係交易的行為。構成利用關聯關係損害法人利益責任應具備的要件是：1.行為的主體是營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員；2.上述行為人同與自己有關聯關係的營利法人進行交易行為，即利用雙方之間的關聯關係，進行關聯交易；3.上述行為人實施關聯交易的後果損害了法人的利益，造成了法人的財產損失，具有因果關係。

構成利用關聯關係損害法人利益的，應當承擔賠償責任。損害賠償請求權人是因關聯交易受到損害的法人，法人可以向實施關聯交易的法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員請求承擔損害賠償責任。

營利法人決議瑕疵和救濟方法

營利法人的權力機構或者執行機構作出的決議在內容上或者程式上存在瑕疵，構成營利法人的決議瑕疵，應當適用法律規定的有關行為瑕疵的規則，對其予以糾正。營利法人決議瑕疵分為：1.程式瑕疵，會議召集程式瑕疵(如通知存在瑕疵，會議目的事項之外的決議等)，會議方法疵(如無表決權，股東或者表決權受限制的股東出席會議並參加表決，沒有滿足法定人數，要求或者計算方法違法等)。2.實體瑕疵，決議內容違反章程，營利法人章程本為股東的團體合意，權力機構、執行機構的決議違反章程的規定。

對法人決議瑕疵的救濟方法是：1.營利法人的出資人享有撤銷權，可以請求人民法院對有瑕疵的會議決議予以撤銷，會議決議一經撤銷，就不再對法人具有拘束力。2.如果營利法人依據該具有瑕疵的決議，已經與相對人形成了民事法律關係，只有相對人為善意即相對人對法人的決議瑕疵不知情且無過失的，該民事法律關係的效力不受影響；否則，因瑕疵決議而實施的民事法律行為建立的民事法律關係，法人的出資人可以請求撒銷。

案例分析

案例：張某與周某等民間借貸糾紛案——公司違規為實際控制人提供擔保無效

案情介紹

【裁判要旨】

　　公司實際出資人向第三人借款，公司法定代表人未經股東會決議加蓋公司印章為實際出資人的借款提供擔保，屬於越權擔保；因法律已規定公司為股東提供擔保必須經股東會決議，故第三人理應知曉並遵守該規定；第三人沒有審查公司章程、沒有要求提供股東會決議，未盡審慎注意義務，不構成對法定代表人越權擔保行為的善意，不屬於受法律所保護的善意相對人。第三人要求公司承擔擔保責任的，不予支持。

　　【案號】一審：（2018）蘇0281民初14453號　二審：（2019）蘇02民終297號

　　【案情】　　

　　原告：張某。

　　被告：周某、某市XX化學有限公司（以下簡稱XX公司）。

　　2015年12月至2016年6月，周某因資金周轉需要，分十次向張某合計借款920萬元，並約定了利息，張某提供還款承諾、銀行對賬單、情況說明等材料總計十餘組（具體略）予以證明款項已經交付。2016年12月31日，XX公司在上述十份還款承諾書上擔保人處蓋章，法定代表人陳某簽字，XX公司對周某的還款承擔擔保責任。2018年8月30日雙方進行了對賬，明確周某結欠張某借款本金6282825元及利息5909539.59元，周某簽字，XX公司作為擔保人蓋章，法定代表人陳某簽字。

　　張某稱：2016年12月31日，XX公司統一在還款承諾上蓋章提供擔保責任，提供擔保時，張某沒有要求XX公司提供股東決議或董事會決議等材料。周某稱：XX公司有4個股東，陳某是法定代表人並持股57%，陳某是其妹夫，幫其代持股份。

　　張某訴至法院，請求周某歸還借款本息，XX公司承擔連帶擔保責任。

裁判結果

江蘇省江陰市人民法院經審理認為：周某向張某借款，由XX公司提供擔保，XX公司法定代表人陳某就該擔保行為簽名確認並加蓋公章，但陳某的代表行為應屬越權擔保，且張某應當知道陳某已超越代表許可權，故該代表行為對XX公司不生效力。理由是：

　　第一，陳某作為XX公司法定代表人，其雖然可以代表公司對外開展經營活動，但其應在法律、公司章程等規定的許可權範圍內活動。本案中，周某稱陳某是其妹夫，幫其代持股份，故根據周某的陳述，陳某系XX公司的名義股東，周某系XX公司的實際出資人。根據公司法第十六條第二款關於“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”，及第三款“前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過”的規定，XX公司為實際出資人周某提供擔保，必須經公司股東會決議，且周某（陳某）本人沒有表決權。根據已查明的事實，陳某（周某）代表XX公司為周某向張某借款提供擔保，XX公司沒有形成股東會決議。故陳某雖為XX公司法定代表人，但其代表公司為周某借款提供擔保的行為已超越代表許可權，該代表行為應屬越權擔保。

　　第二，最高人民法院《關於適用擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第11條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的擔保契約，除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外，該代表行為有效。”因此，陳某越權擔保行為對XX公司是否有效，取決於擔保權人張某是否知道或者應當知道陳某已超越了代表許可權。對公司為他人或其股東提供擔保這種無對價的特殊關聯交易，公司法第十六條已作出限制性規定，即“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。該規定不僅調整公司內部管理事務，亦規範公司外部交往。因為法律既已將公司為他人或股東擔保的行為予以明文規定，即具有公開宣示效力，擔保權人理應知曉並遵守該規定，不得以不知法律有規定或宣稱對法律有不同理解而免於適用該法律。因此，XX公司為周某借款提供擔保是否經股東會決議，理應成為擔保權人張某應當知道的內容。

　　第三，張某出藉資金，從交易風險控制角度而言，張某亦應查閱XX公司章程，並依章程指引，進一步對公司擔保是否經股東會決議進行形式審查，並以此證明自己的善意第三人身份。在陳某不能提供XX公司股東會決議的情況下，張某理應知道陳某代表XX公司為借款提供擔保的行為，違反了公司法的強制性規定，但張某沒有要求陳某、周某提供XX公司的股東會決議，故張某未盡審慎注意義務，不構成對陳某越權代表行為的善意，不屬於受法律所保護的善意相對人。現沒有證據證明XX公司對擔保行為知情，故張某主張XX公司承擔連帶保證責任的訴訟請求，於法無據，法院不予支持。

　　江陰市法院作出民事判決：周某歸還借款本金及利息；駁回張某其他訴訟請求。

　　張某不服一審判決，提起抗訴，認為XX公司應當與周某共同承擔責任。

　　江蘇省無錫市中級人民法院經審理認為：陳某的代表行為對XX公司不生效，張某主張XX公司對周某的借款行為承擔連帶責任依據不足。無錫中院遂判決駁回抗訴，維持原判。

案件評析

公司法第十六條對公司為第三人和股東提供擔保的程式進行了規定。長期以來，對於該條款的性質和公司沒有按照該條規定的程式為股東提供擔保的效力，實踐中存在分歧。第一種意見認為，應推定交易相對人對第十六條第二款、第三款的規定是明知的，擔保行為無效。第二種意見認為，未履行公司內部決議程式的公司擔保，應認定為未獲得公司權力機構授權，擔保契約未生效。第三種意見認為，第十六條第二款、第三款的規定屬於管理性規範，擔保行為有效。第四種意見認為，公司為股東擔保的效力應結合個案作出判斷，鑒於第二款、第三款強調了關聯擔保的重要性，應向交易相對人分配較高的注意和審查義務，交易相對人盡到注意義務（就注意義務的具體內容也存在爭議，如交易相對人是否需要審查股東會決議等）的，應認定擔保契約有效，反之，應認定擔保契約未生效。

　　司法實踐中也存在不同的裁判。認為公司法第十六條是公司內部管理性規範，違反了該條規定也不影響公司對外擔保契約的效力，即使擔保人未向債權人出具股東會或董事會決議，擔保契約也有效。相關案例有：1.北京市高級人民法院（2009）高民終字第1730號案件。法院認為，公司法第十六條並非效力性強制性規定，有限責任公司的公司章程不具有對世效力，章程作為公司內部決議書面載體，其公開行為不構成第三人應當知道的證據，第三人善意系由法律所推定，不能僅憑公司章程記載和備案即認定第三人應知公司法定代表人越權，進而判定第三人惡意。2.廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01民終5091號案件。法院認為，根據公司管理的經驗法則，公司何時以何種形式召開股東會是公司內部管理事務，其已超出了交易相對人的判斷和控制範圍，如以未召開股東會作為契約無效的依據，會給公司動輒以未召開股東會等理由主張契約無效的不誠信行為提供機會，不利於市場秩序的維護和完善。3.重慶市第五中級人民法院（2014）渝五中法民終字第04024號案件。法院認為，現永豪公司在擔保人處蓋章，殷果即有理由相信永豪公司的擔保是其真實意思表示，且永豪公司系封閉性公司，股東並非不特定的多數人，如果其法定代表人持公章對外擔保而其他股東不知曉，說明其公司內部的管理不規範，但不能以此對抗無過錯的債權人，因此，公司對外擔保即使未經股東會決議，其擔保也不當然無效。

　　認為公司法第十六條是公司內部管理性規範，違反該條規定構成越權擔保，相對人應當按照規定對擔保材料進行形式性審查，審查後公司承擔擔保責任。相關案例有：1.最高人民法院（2012）民提字第156號案件。法院認為，公司為其股東擔保須經股東會或股東大會決議的規定，宜理解為公司的內部控制管理程式，不能以此約束交易相對人，故此規定應理解為管理性強制性規範，基於擔保人提供的股東會擔保決議蓋有擔保人公司真實印章的事實，銀行完全有理由相信該股東會擔保決議的真實性，無需亦不可能進一步鑑別其真偽，故銀行在接受作為非上市公司的實業公司為其股東提供擔保過程中，已盡到合理的審查義務，主觀上構成善意。本案周某行為構成表見代表，實業公司應承擔擔保責任。2.陝西省高級人民法院（2015）陝民一終字第00267號案件。法院認為，明德亭酒店公司在與抗訴人簽訂最高額保證反擔保契約時向抗訴人提交了公司的股東會決議，抗訴人對明德亭公司提交的股東會決議只負有形式審查義務。3.廣州市中級人民法院（2014）穗中法金民終字第257號案件。法院認為，平安銀行豐樂支行只需要對上述契約和股東會決議進行形式審查，無需實質審查上述契約及股東會決議中的簽名是否真實，錦田公司在上述契約及股東會決議上蓋章確認，其應對契約上其法定代表人的簽名及股東會決議上的簽名負責，上述契約合法有效，對錦田公司有約束力，錦田公司應對駿達公司的涉案債務承擔連帶清償責任。

　　如果沒有審查，則公司不承擔責任的案例有：江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第0009號案件。法院認為，吳文俊僅以戴其進系天利公司法定代表人及加蓋天利公司單位公章即信賴天利公司的擔保行為，未盡審慎注意義務，不構成對戴其進越權代表行為的善意，不屬於受法律所保護的善意相對人，故吳文俊主張天利公司應依據借貸契約中有關天利公司擔保的約定承擔連帶保證責任的訴訟請求，於法無據，法院不予支持。

　　認為公司法第十六條具有相應的外部效力，相對方負有對公司內部決議的形式審查義務，如果沒有經過內部決議程式，則擔保契約無效。相關案例有：1.廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二終字第35號案件。法院認為，亞星化學公司並未向百麗公司出具其股東大會同意提供擔保的證明檔案，百麗公司亦未要求亞星化學公司提供股東大會決議，保證契約應當無效。2.浙江省高級人民法院（2015）浙民申字第2988號案件。法院認為，新屹公司未在對賬單中加蓋公章，趙煒亦未要求其加蓋公章，也未要求其出示授權或董事會、股東會決定，故趙煒未盡審慎的注意義務，涉案擔保行為應認定無效。

　　對於公司法第十六條的理解和套用，專家分析如下：

　　一、公司法第十六條並非效力性強制性規定

　　依契約法第五十二條，效力性強制性規定直接針對契約這一法律行為本身，其規制對象是契約當事人，而公司法第十六條第二款、第三款的規制對象是公司管理層，是為了避免公司管理層與部分股東勾連損害其他股東利益，或與實際控制人串通損害全體或部分股東利益，而在為股東或實際控制人擔保問題上對法定代表人代表許可權或代理人代理權授權程式進行限制，所謂“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保”，也是指“法定代表人或代理人以公司名義為股東或實際控制人提供擔保”，故第二款、第三款完全是公司內部授權程式的規定，並不直接針對擔保契約這一法律行為本身，故顯非效力性強制性規定。此外，如果該條為效力性強制性規定，則只要法定代表人或代理人以公司名義對外提供擔保的行為實質上違反該條款，則無論擔保權人善意與否，擔保契約都將確定無效，此種情形下，需要擔保權人對擔保行為進行實質性審查，一方面將使得交易程式非常麻煩，增大了交易成本，另一方面也會嚴重威脅交易安全。

　　二、相對人即擔保權人的審查義務

　　根據公司法第十六條規定，公司為股東提供擔保不是法定代表人所能單獨決定的事項，必須以股東會或者股東大會決議作為授權的基礎和來源，故法定代表人未經合法程式以公司名義為股東提供擔保，已經超出了法定代表人的代表許可權，應屬越權擔保。

　　鑒於公司法第十六條已對公司擔保的程式予以明文規定，即具有公開宣示效力，擔保權人理應知曉並遵守該規定，故公司擔保是否經股東會決議，理應成為擔保權人應當知道的內容。

　　在公司法定代表人違反公司法第十六條越權以公司名義對外提供擔保時，若擔保權人有合理的理由相信法定代表人有代表權，則法定代表人的行為構成表見代表，其以公司名義對外訂立的擔保契約對公司具有法律效力。關於何種情況下屬於有理由相信，應根據公司法第十六條規定的程式進行審查，比如查閱公司章程，並依章程指引，進一步對公司擔保是否經股東會決議進行形式審查，並以此證明自己的善意第三人身份。至於相關行為主體如股東簽章、董事簽名的實際真偽，擔保決議的形成程式是否違法，以及相關上市公司已經對外作出擔保的數額和公司的總資產關係是否存在虛假，這些都不是擔保權人的審查能力所能及，不應將其作為考量因素。也就是說，只要擔保權人對公司的章程、決議檔案和證明資料進行了必要而合理的形式上的審查，沒有發現決議檔案虛假或者其他違反法律規定之處，應當認定擔保契約的效力歸屬於公司。

　　根據民法總則第八十五條規定，“營利法人的權力機構、執行機構作出決議的會議召集程式、表決方式違反法律、行政法規、法人章程，或者決議內容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議，但是營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關係不受影響”，故相對人盡了上述形式審查義務，即便股東會或者股東大會、董事會決議嗣後因程式瑕疵或內容違法被人民法院依法撤銷或確認無效，也不影響公司依法應承擔的擔保責任。公司承擔責任後，可以向相關行為人追償。

　　如果擔保權人沒有審查章程、沒有要求提供股東會決議，則屬於未盡審慎注意義務，不構成對法定代表人越權代表行為的善意，不屬於受法律所保護的善意相對人。

　　三、越權擔保且不構成表見代理情況下公司是否承擔責任

　　有觀點認為，此種情況下，擔保無效，應根據《擔保法解釋》第7條“主契約有效而擔保契約無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主契約債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”的規定，判決公司承擔責任。如廣東省高級人民法院（2012）粵高法民二終字第19號案件，法院認為，按公司法第十六條第一款規定，實業公司實施對外擔保行為須依公司章程經董事會或股東會、股東大會決議通過。依實業公司章程，本案實業公司提供的董事會會議決議明顯不符合章程相關要求，應認定無效。在主契約有效而擔保契約無效的情況下，應依據《擔保法解釋》第7條規定，結合債權人、擔保人的過錯責任大小，在主債務人不能清償債務部分的二分之一範圍內認定擔保人承擔賠償責任。

　　專家認為，承擔上述責任的前提是擔保契約無效。對於法定代表人越權以公司名義提供擔保且不構成表見代理的情況下，該代表行為不是公司真實意思表示，公司與擔保權人之間沒有擔保合意，故沒有成立擔保契約關係，因此適用上述司法解釋的前提不存在，因此公司無需承擔責任。

　　在公司不承擔責任的情況下，相對人主張由行為人承擔相應責任的，應當根據民法總則第一百七十一條“行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的範圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任”的規定，確定行為人的責任。

　　四、訴訟中公司對擔保進行追認的程式要求

　　擔保權人將公司訴至法院，要求其承擔擔保責任，儘管之前屬於法定代表人越權擔保且不構成表見代理，但訴訟中公司對擔保行為予以追認，此時，是否需要股東會決議？

　　有觀點認為，既然已經進入訴訟，公司在訴訟過程中的表態對公司具有當然的約束力，無需再提供股東會決議。

　　專家認為，公司作為被告，一般情況下，由法定代表人代表公司參與訴訟或委託訴訟代理人，此時，其他股東對以前的擔保是否知情、對本次訴訟是否知情、對公司訴訟過程中的態度是否知情，均處於未知狀態，而既然公司法第十六條對擔保的程式進行了規制，則儘管公司對擔保行為進行追認，仍然需要提供股東會決議。（潘亞偉；成志昀 江蘇省江陰市人民法院；江蘇省江陰市人民法院）

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