基本介紹
- 中文名：法律的模糊性分析
- 論文作者：文正邦
- 導師：周力
- 學位級別：博士
基本信息,內容簡介,
基本信息
法律的模糊性分析
外文題名
周力著
導師
文正邦,卓澤淵指導
學科專業
法學理論
學位級別
博士論文
學位授予單位
西南政法大學
學位授予時間
2008
關鍵字
法律 法的理論
館藏號
D90
館藏目錄
2010\D90\1
內容簡介
文章主要以分析法學的思路來探討法律的模糊性問題。首先，我們需要面對的是法律的模糊性問題如何成為一個法理學問題。我們從法理學的兩個基本問題出發，通過歷史上對法理學基本問題的解決思路進行梳理，證成法律的模糊性問題是屬於法律的發現和運用問題，這個問題與新分析法學相聯繫，也與邏輯哲學或語言哲學問題有聯繫，並且在很大程度上是一個經驗主義的問題。 文章的第一章論證由語言構成的法律是否存在根本性的模糊?我們將給予這個問題一個否定性的回答。我們通過列舉關於法律存在根本性模糊的各家觀點，並試圖說明這些觀點是非常偏激的，而且這些偏激的觀點本身可能是自我矛盾的，這其間所採取的思路主要來源於哈特關於“陰影地帶”的隱喻。極端性模糊的論點不僅可能出現自我矛盾，而且也會使得人們無所適從，我們認為，應當採取哈特所提出的核心與陰影的主張。 “不確定性”的概念也在第一章提出：當對於一個法律問題沒有一個正確答案之時或是對於某個案件之事實的法律適用沒有一個正確答案之時，我們可以說法律是“不確定”的。但是，不確定並不意味著模糊，也不意味著不確定都是由於語言的模糊性所導致。 在這一部分的論述中，我們將得出以下的論點：其一、存在確定性的法律，確定性是一種常態，而模糊性則是作為某種“臨界性”的情況，但是“臨界性”的情況並不說明這個問題不重要，在很多的案件當中，正是因為處於“邊界”才引起人們廣泛的關注；其二，語境主義的論證，並不必然導致法律的模糊性，語境在很大程度上可以使我們得到一個確定性的答案，所以我們應當接受語境這樣一個概念；其三，正如沙維爾所指出的那樣，維根斯坦關於遵守規則的評論並非是一個極端性不確定的論證。 第二章主要關注臨界案件與容忍原則，並力圖澄清這兩者的關係。這一部分還將集中討論法律不確定性的來源，並力圖得出這樣的結論：語言的模糊性是法律不確定性的特殊而且重要的來源。 在這一部分的論述中，我們將提到的各種模糊的類型，分別是不精確、 “開放結構”、不完備、無共同尺度、不可測、可競爭性、“家族類似”、虛設標準、實效模糊等等。這些不同的模糊類型並非相互獨立；儘管我們力圖做出區分，但並不意味著一個特定的表達能夠歸入到某種特定的模糊狀況中。這部分內容中相對重要的是對臨界情況的理解，以及了解模糊性是一種“持續”的觀念。 第三章將說明法學家們提出的各種各樣嘗試解決模糊性問題的思路，並論證這些思路可能都存在問題。在法理學中，解決模糊性問題不是通過對某個具體規則的模糊性消除，而是從法律的整體入手來看待這樣一個問題。針對這個問題，存在兩種截然相反的思路：第一種思路是接受法律模糊性的主張，認為語言的模糊性在某些情況下導致了法律的模糊性。這個思路的主要觀點是：在某些情況下，模糊性表達的規則將導致一個具體的案件沒有一個正確的答案。這種模糊性的主張被稱為“傳統型的表述”，即法律的模糊表達同語言表達一樣在臨界情況下處於“非真非假”。 另外一種思路是反對法律模糊性的主張，這種思路反對模糊語言在臨界情況下的運用是不確定的。這類拒絕語言的模糊性導致法律的模糊性的思潮，在法律思想家中流傳甚廣，很多法律家勉強承認法律的模糊性或者根本不理會這樣的觀點，並且宣稱法律有一種特殊的辦法來消除模糊性。 我們將以邏輯哲學的進路研究二值模糊，並引出探討二值模糊的兩位重要的法學家，分別是漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)和羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)。他們都認為按照法律規則本身來判決，每一司法判決都存在“真”和“假”。我們以分析哲學的立場來說明僅僅在臨界案件中才存在“非真非假”的情況。這裡還將討論法律實踐的二值特徵，也就是在法律實踐中，人們運用法律之時總會遭遇的二值的境遇。 這部分的主張有三：第一，法律家們還沒有及時考慮高等模糊的觀念，凱爾森和德沃金的理論就是明顯的例證；第二，法律理論應當接受模糊性論題，法律不能通過拋棄的方式去消除模糊性；第三，認為一個模糊陳述在臨界情況下意味著“非真非假”的主張，是一種誤解，應當予以拋棄。 第四章將細緻考證高等模糊，探討“語義學”中的“超賦值理論”，“真的程度理論”和“明確性論”。超賦值理論認為，就任何命題的一致集合X而言，由x引出的超賦值Vx是一種真值賦值，在此情況下一切“超真”可以為真；程度論認為，一個陳述能夠或多或少的真；明確性論是懷特提出的用明確性的概念來準許模糊性但否認矛盾；在這三種理論之下，包含著一個問題，即語義學理論將面臨認識論上的一種矛盾：對明確分界的拒絕將導致對明確分界的贊同。 我們通過對語義學理論的審視，可以得到如下觀點：第一，絕對的排除容忍原則是沒有出路的，這就如同在描繪理想物體的運動中忽略摩擦力以及其它的阻力，事實上我們是不可能有這樣的理想狀態的。第二，只要我們採取了容忍原則，那么就不存在對容忍原則的某種特定的限制。語義學家通過假定一個精確的最大的容忍步驟，來抵抗連鎖推論的悖論，這樣的工作是沒有意義的，所以，語言的模糊問題並沒有一個所謂“真”的答案。 這部分還將探討模糊性與法律解釋，這主要從一個規則的適用展開，我將論述的具體問題是：當一個規則的要求是模糊的時候，我們怎么遵守一個規則?並且，將進一步論證，法律解釋並非解決模糊的工具，解釋本身並不能給予我們一個確定的回答，而是某種選擇。文章中將以契約法的45條作為模糊規則的一個探討範例。 在這部分主要應對的問題是看待邏輯哲學家們對臨界問題的努力。我們基本判斷是：儘管他們的創見給予了模糊性一定的限定，但他們都沒有取得成功，他們甚至沒有辦法維護裁量的標準。我們在此可以理解，法律的模糊性是一個難以清除的問題，並且這個問題可以使具體案件中的權利與義務處於動盪之中。這裡一個必要的態度是：我們應當接受法律的模糊性，而非試圖通過模糊的規則去尋求一個正確的答案，模糊的規則在臨界狀況下必然面臨不同的答案。 最後將回歸我們現實的法治問題，也就是規則的模糊性是否是對法治的破壞?這部分主要的目的在於認定法律的模糊性是法治必須承受的代價。我們需要重申前文已經反覆論證的主張：存在確定性的法律，確定性是一種常態，而模糊性則是作為某種“臨界性”的情況，但是“臨界性”的情況並不說明這個問題不重要。既然如此，即便我們會遭遇不確定的威脅，我們關於確定性的追求仍然是值得的。文章的最重要的觀念就在於展現法律的模糊性問題，而非去打破法治。 就這篇文章的內容而言，涉及到法律的確定性問題，但是文章不會過多牽涉到這樣一個話題。儘管這個話題和我們探討的問題有聯繫，但若要展開這樣一個問題，需要涉及到法律的方方面面。關於法律的客觀性或法律解釋的客觀性的研究或許對於我們現實的狀況會有所裨益，但不是文章的主旨所在，我們將儘量迴避對客觀性觀點的重述。 儘管文章一直在論證法律的模糊性問題，但是這裡的模糊性不會牽涉到法律的竟合等問題。由於立法許可權不清、法律檔案修改不同步、或法律檔案清理不及時，儘管也會導致法律適用的困難，但本文不進行這個意義上的論述。並且，由於法律條文之間可能存在的對於同一事件和行為有雙重或以上規定的法律竟合，也不屬於本文探討的範圍。 文章中雖然牽涉到關於法律實證主義和反對法律實證主義的若干主張，但是由於探討問題的局限，我並不準備對法律實證主義和自然法理論的論爭作詳盡的闡釋。眾所周知，在法律與司法，法律與道德等問題上，法律實證主義和自然法學存在嚴重的衝突，但是展現這樣一個衝突並非文章的主旨。
