民法史的觀察

內容簡介

　　歷史是什麼？歷史是過去與未來的疊合。所謂過去，不僅指過去的恆將過去，更指未來的也恆將過去。所謂未來，亦僅指相對於當下之未來，而不存在永不會到來的未來。過去與未來都是相對的，只在此時此刻、此人此地的一定境遇之中，過去與未來方能確定和真切，歷史方才可能。歷史是一定境遇的產物，它不僅述說過去的過去與未來，也述說未來的過去與未來。歷史是對過去的設定，即使是對同一段過去，在不同的境遇之中也會有不同的述說；歷史是對未來的預告，今天對歷史作何設定，也預示明天將如何到來。歷史不是一個死物，而是一個活物，它存在於各個時代、各色人等乃至各種物質與非物質之中。在一定意義上，歷史是人，人是歷史。每個人不僅以其肉身記載歷史，以其活動產生歷史，更以其存在承續歷史，以其精神轉換歷史。歷史不僅是個體的，也是全體的；不僅是經驗的，也是可驗的。歷史之於當下的意義，不僅在於如何述說過去，究明昨天何如、今天何在；也在於如何述說未來，預想明天何往。因此，歷史決不是什麼與未來相割裂的死物，它本身就蘊含著未來。

　　歷史之於民法（法律）的意義何在？民法不僅是國家的造物，更是歷史的造物、時代的造物、人的造物。時至今日，人們習慣於認為民法僅僅是國家立法機關通過立法程式制定的法律之一，而沒有看到民法與其所調整事物的本質關聯。說到底，民法乃調整市民生活日用常行之法，其內在規律在於市民生活之常情、常理、常識和常規。立法上的外在意志若能與之相符，則民法將適當而且有效；若不符，則民法雖有其名，但恐失其實，要么難以奏效，要么對市民生活產生反作用力。古人有言：“治民無常，唯治為法。法與時轉則治，治與世宜則有功。”（《韓非子·心度》）是之謂也。立法者應如何探求民法的內在規律？不僅須驗諸當下，也須求諸歷史，蓋因當下乃從過去演變而來，能夠征諸歷史及其經驗者，方為善法。明乎於此，可知變者形式也，不變者理念也；只有斷裂的立法，而沒有斷裂的歷史。尤其是在民法的繼受國，如果不能從過去的歷史中生髮出支撐民法的經驗和智慧，不能在現實中成就民法的相應國家機制和社會土壤，是不可能產生真正意義上的民法的。民法發達的要緊之處，在於努力探尋本國市民生活之常情、常理、常識和常規，然後要么將之鑄為法典，要么付諸司法實踐。這無論是在民法的原生國還是繼受國，其理皆同。於此，民法與歷史的聯立關係便凸顯出來：民法是經由歷史有機生成的產物，而非僅憑外在意志的產物。今天之民法，不僅是由此前之民法匯流而成，更是當下時代精神、社會現實的產兒；不僅可以表現為法典，亦可以形諸司法實踐。不知歷史，焉知民法乎？

　　今天，我國民法正處在過去與未來的交匯點，進行新中國成立以來*為有利的民法典編纂活動。此時此刻，若非對民法之於當下中國的意義有所楬櫫，必不能洞明此番民法典編纂的真實意涵。所謂民法史，並不僅指那些特別久遠的民法表現形式，而是要建立起民法的歷史主義視角，將民法視作為一個過程整體，以歷史的眼光去探尋民法之於當下乃至未來的可能意義。民法是一個古往今來的整體，歷時性的民法史已然溶入到共時性的民法典的血脈之中，每一項民法概念、規則乃至體系的背後，都蘊藏著高遠深沉的歷史意涵。當下我國編纂民法典，既應視作我國民法的重要發展時刻，也應視作世界民法發展的重要組成部分；它既離不開對本國民法意涵的開掘與闡揚，也離不開對世界民法發展脈搏的把握與引動。民法兼具有共同法與本國法的性質，各國根據實際需要對民法的內容進行取捨剪裁，因而呈現出不同程度的差異，也體現了各自對民法理解定位上的不同。然而，民法典編纂決不是什麼“好條文”的抄襲功課，而是一項標示一定歷史意涵和一國法學成熟的志業。只有在對我國民法及市民生活的發展變遷瞭然於胸的前提下，方能制定出具有中國立場和意義的民法典。

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