抽象危險犯正當性問題研究：以德國法為視角

內容簡介

　　《抽象危險犯正當性問題研究：以德國法為視角》共分為五個部分，來闡釋並解決這一問題。

　　第一章介紹了抽象危險犯的定義以及法蘭克福學派從整體上否定抽象危險犯正當性的觀點。抽象危險犯是與侵害犯、具體危險犯、結果犯、行為犯並列的犯罪類型，明晰它們之間的劃分標準和關係是定義抽象危險犯的最好方式。法蘭克福學派從整體上否定了抽象危險犯的正當性。他們將體現法治國理念的刑法稱為“古典刑法”，並且將“古典刑法”具體化在“核心刑法”或者“絕對犯罪”之中。法蘭克福學派認為以抽象危險犯為代表的“現代刑法”已經背離了“古典刑法”的理念，因此應該否定其作為刑法規範的正當性。但是法蘭克福學派對“古典刑法”進行了教條化的理解，他們指摘的“現代刑法”的缺陷也在不同程度上存在於“核心刑法”之中，而且所提出的替代措施也無法有效地取代“現代刑法”。

　　第二章主要介紹了學者從不同的角度出發，論證抽象危險犯正當性的學說。論證抽象危險犯正當性的學說主要有：（1）-般危險理論和抽象危險理論；（2）類比未遂犯的處罰依據；（3）轉用過失犯罪的歸責標準；（4）法益概念的精神化理解和擴張規範的保護目的。這些學說在論證抽象危險犯正當性方面給出了有益的啟示，但也存在諸多難以消除的理論瑕疵。

　　第三章是對前兩章否定論和肯定論觀點的類型化處理，並在此基礎上提出了判斷某一具體的抽象危險犯規定是否具有正當性的步驟和標準。“古典刑法”的理念應該得到貫徹，但卻沒有必要像法蘭克福學派那樣，將它凝固在具體的刑法規範和特定的犯罪類型之中。只要抽象危險犯規定符合了作為一種理念的“古典刑法”，它的正當性就應該得到肯定。詳言之，判斷某一具體的抽象危險犯規定是否具有正當性的標準和步驟是：（1）保護對象是否具有適格性。只有當抽象危險犯所保護的是一個適格法益的時候，它才有可能具備正當性。不保護適格法益的刑法規定必然是不具有實質合法性的，而抽象危險犯中的刑罰前置化更加彰顯了這種立法正當性的缺失；（2）被抽象危險犯所禁止的行為類型是否處於不受刑罰干預的“內部領域”。法益保護的功能性不等同於刑法規範的正當性，它只是正當性論證的必要而非充分條件。因為刑罰的前置化也意味著對公民行動自由的壓制，抽象危險犯的制定很可能侵犯了“個體的正當權利”，即介入了不受刑罰干預的“內部領域”。在所保護法益的適格性得到確認的基礎上，只有當抽象危險犯所禁止的行為方式處於“內部領域”之外的時候，相應刑法規範的制定才具有正當性。第四章、第五章是這兩個判斷步驟的具體展開。

　　第四章討論的是確定“體系批判性法益”內容的標準。並不是任何利益類型或者價值狀態都能夠升格為法益，從而獲得刑法規範的保護。只有符合一定標準的利益或者狀態類型才具備成為法益的資格。在現行德國《基本法》的架構下，違背行為人自主意志和違反多元化原則的利益類型就不是適格的法益。而保護它們的刑法規範，例如麻醉品刑法中的抽象危險犯規定，自然也失去了正當性基礎。

　　第五章的研究重點是，在保護對象的適格性得到確認的前提下，明確一定的標準，藉此來判斷被特定抽象危險犯所禁止的行為方式是否處於不受刑罰干預的“內部領域”。只有針對處於“內部領域”之外的行為方式，刑法規範的制定才具有正當性。抽象危險犯是從反面定義的集合性概念，在它之下蘊含了不同的風險創設方式。因此確定劃分“內部領域”和“外部領域”界限的標準必須依據具體的抽象危險犯類型。

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