憲治與主權

圖書信息

叢書名: 法政思想文叢

開本: 16開

ISBN: 9787503672613

條形碼: 9787503672613

尺寸: 22.8 x 15.2 x 1.8 cm

重量: 458 g

內容簡介

何為憲政？我最早的認識結晶為《憲政初論》，名之曰“初論”，實為“初識”，不過是將我博士期間讀過的有關知識融會在一起而已，考慮到建國以後還沒有系統地、正面地介紹憲政概念的文章，所以整理髮表出來。多年以後在《法制日報》寫了六期專欄（因為懶散，沒有繼續下去），在課堂上和會議上談過憲政，見識略長，但一直沒有系統地形成論文。我對憲政的基本認識是：第一、憲政主義是一種政治結構理論，是對政治體的結構性認識，其理念可以簡單地歸結為“結構決定功能”；第二，憲政是有限政府，所謂有限政府就是對絕對主權的對抗，因此本質上是“國家——社會”二元論，雖然未必可以歸入自由主義，但無論如何必須承認個人和社會的獨立空間；第三、憲政主義是法治主義，就是用法律的思維方式言說、商討國家政治。

為了深化對憲政的認識，特別是為了探求中國憲政的可能性，我們必須觀察、評判中國的實際權力運作。“國家權力篇”收錄的文章分別論立法權、行政權、司法權（包括法律程式）、政治腐敗。這些論文事先並沒有體系規劃，最終的結果卻基本覆蓋了幾個基本的權力問題。我有意地構想過寫一篇《中國行政權觀念批評》和一篇《中國司法正義觀批評》，但偏偏沒有落實。

在中國，憲政如何發端？《對峙》一文揭示了行政訴訟制度反傳統的精神圖式，文章的標題已經暗示了文章的中心觀點：行政訴訟把政府和公民的對峙公開化、正當化、儀式化，從而顛覆了壓制型秩序的精神結構，開啟了憲政的“側門”。原計畫寫作“對峙、互動與平衡”的三部曲，後來不了了之。

繼《行政訴訟法》之後，最具有憲政意義的一部行政立法是《行政許可法》，但它注定會遭受意義挫折，而只能具有綱領性價值。《行政許可與個人自由》一文在資源配置效益之外另闢一徑，從個人自由的角度論證了行政許可的本質。作者套用分析法學的方法，解析了許可、行政許可的法律意義，認為行政許可就是通過行政程式創設個人自由或財產性權利的構成性事實。在這個基礎上，論文進一步將行政許可權推歸本原——個人自由，提出行政許可權的合理性與正當限度在於個人自由與公共利益的平衡。

中國司法為什麼不能獨立？我以為我們在兩個觀念上存在嚴重的問題，一個是正義觀，另一個是民主觀。就前者我只完成了一篇《法律程式價值觀》，就後者曾經發表過《司法與民主》。法律程式是否具有獨立的價值？《法律程式價值觀》一文沒有自己立論，而是總結了西方學者的觀點，用一種中國學生易於理解的方式傳輸了只鱗片甲的知識。這方面我原本打算深入研究，後來也胎死腹中，我主編《法律過程與行政程式譯叢》時，由於種種原因竟然連我最喜愛的著作也沒有收編。關於司法與民主，我認為現行司法制度的一個病因是：錯誤地將司法和民主直接扭接在一起，從民眾與司法的關係到司法機關的組織原則和方式，再到司法與代議機關的關係，民主觀念從內部到外部都扭曲了司法。

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