後職務行為

狹義職務行為,指國家機關或國家機關工作人員執行職務的行為。

中義職務行為,即狹義職務行為範圍外,還包含一些對社會或他人具有一定製約、支配或影響能力的行業從業者的職務行為。

廣義職務行為,即除狹義、中義職務行為範圍外,還包括受僱人執行僱主委託之事務時的行為。

在司法實踐中,某種行為是否屬於職務行為,對確定侵權責任影響巨大。

職務行為這個概念在不同語境下定義範圍其實並不完全相同。我國現行民事法律中,對職務行為的侵權責任有一些條款涉及,但沒有系統清晰具體的規定。作為一個法律概念,職務行為雖然在民法、行政法、刑法等領域頻頻出現,但沒有得到清晰界定與足夠討論。在司法實踐中,某種行為是否屬於職務行為,對確定侵權責任影響巨大。因而,什麼是職務行為,就有再加梳理的必要。
1、職務行為的三類定義範圍
其一,狹義職務行為,指國家機關或國家機關工作人員執行職務的行為。這樣使用職務行為概念時往往是在關於特殊侵權行為,特別是關於國家賠償的討論中。
比如,民法理論關於特殊侵權行為的討論,首先就會討論到職務侵權行為。《民法通則》第121條的規定也是在這個定義範圍內確定了責任:“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中,侵犯公民、法人的合法權益造成損害的,應當承擔民事責任。”
這樣使用職務行為概念,具有三個特點,一是行為主體特定,往往指具有國家機關或國家機關工作人員等特定身份的人;二是具體行為內容特殊,明確是執行公權力的行為;三是承擔責任範圍有明顯限制,即“職務侵權行為應承擔的民事責任範圍,一般只有法律上明確規定必須承擔責任的才承擔責任。”
其二,中義職務行為,即狹義職務行為範圍外,還包含一些對社會或他人具有一定製約、支配或影響能力的行業從業者的職務行為。
比如,一些關於職務行為的法學論文和文章,是以教師、醫生、圖書編輯等的職務行為等為研究對象,探討“教師役使學生造成傷害,學校應否承擔責任”、或學校“未盡教育、管理和保護職責,造成學生傷害事故,或者學生傷害他人事故”,學校應當承擔的損害賠償責任;探討因圖書編輯職務行為不當而侵犯他人著作權時出版社所應承擔的民事責任;或探討醫生“代表醫院開具處方”不僅是醫生的職業要求,也是醫生的職務行為。
在這類職務行為中,職業要求決定了其行為的外在特徵,也決定了其內在屬性。因而,在中國的司法實踐中,已經有相關案例的判決書將此類行為認定為屬於職務行為。最高人民法院在終審判決(1998知終字第2號)中,認定七位醫生雖然參與完成了蚓激酶膠囊第二、三期臨床試驗,並撰寫了臨床試驗總結報告,但均屬於職務行為。”顯然,這已經突破了傳統民法理論認為職務行為是“國家機關或國家機關工作人員執行職務的行為”的概念。
其三,廣義職務行為,即除狹義、中義職務行為範圍外,還包括受僱人執行僱主委託之事務時的行為。
勞動契約、勞務契約成立後或事實勞動契約關係、勞務關係建立後,受僱人就要根據其職業要求,執行僱主委託之事務。這類行為雇員職務行為在社會生活中廣泛存在。一些研究者也取義更為寬泛地研究僱主責任與受僱人權利。秦秀敏關於僱主責任的研究成果中就把職務行為的涵括範圍擴展到了一切受僱人,認為,“僱主對受僱人於執行職務中所造成的他人損害承擔侵權賠償責任”。
從寬泛定義上界定職務行為並確定侵權責任,得到了比較規範的認定。2003年12月發布的《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條就規定:“雇員在從事僱傭活動中致人損害的,僱主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與僱主承擔連帶賠償責任。僱主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償。”第九條同時對所謂雇員職務行為作了界定:“前款所稱‘從事僱傭活動’,是指從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權範圍,但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯繫的,應當認定為‘從事僱傭活動’。”
在司法實踐中,對於僱主對其雇員的職務行為應承擔相應責任,取確認態度。雖然,有的案件中,對雇員的“行為是否構成職務行為”,其僱主是否承擔民事責任,認為應通過實體審理才能依法決定;但一旦確認構成職務行為,即會判定其僱主必須承擔民事責任。
2、職務行為認定依據的拓展演進
如何認定職務行為,其法律依據,有一個拓展演進的過程。筆者認為,可以分三方面觀察。
首先,擴張了職務行為的主體,擴大了涵蓋範圍。
《民法通則》第121條規定僅明確了“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中”的民事責任問題。第43條明確了“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動”承擔民事責任,間接明確了“法定代表人和其他工作人員”的經營活動可視為職務行為。
但這項規定的定義範圍比較狹窄,考慮到《民法通則》制定當時情況,是可以理解的。但在社會走向多元化、經濟活動日益活躍的背景下,其它職務行為的民事責任問題日漸突出,而相當一部分與職務或職業或勞動關係有關的行為的認定缺少依據。
隨後出台的關於貫徹執行《民法通則》的司法解釋,對《民法通則》作了細化或完善。這其間,經過兩年多試行,最高人民法院於1990年12月5日頒布了《最高人民法院關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(修改稿)》,其中,與《民法通則》上述兩條規定有關部分作了較大調整。
這種調整,有的是使用了目的性限縮解釋方法,即在《民法通則》原規定的“經營活動”前加上了“以法人名義”的限制;有的則使用了類推解釋的方法。如《意見(修改稿)》第56條規定:“事業法人、社團法人的法定代表人或其他工作人員以法人名義進行業務活動,給他人造成經濟損失的,比照民法通則第四十三條的規定,由事業法人、社團法人承擔民事責任。”這裡,明確說明其依據是“比照《民法通則》第43條的規定”,並將客體“以法人名義進行經營活動”,擴張到“以法人名義進行業務活動”。而主體則從國家機關或國家機關工作人員擴張到企業法人、事業法人、社團法人的法定代表人及其他工作人員。
其次,明確了職務行為的定義,區分出不同情況。
在《意見(修改稿)》中,已經明確職務行為是“以法人名義進行”的活動。但從職務行為認定這個視角觀察,還有諸多未盡之處。就此,2003年12月發布的《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條第一款在職務行為的主體中特別增加了負責人這個類別,並明確指出“依照《民法通則》第121條的規定”確定是否承擔民事責任。此款還規定“上述人員實施與職務無關的行為”時不屬於職務行為,“應當由行為人承擔”責任。
再者,明確了職務行為的認定方法,增強了可操作性。
上述解釋對於雇員職務行為認定的規範,更是拓展了職務行為的認定範圍,明確了更為有操作性的認定方法,這個解釋第九條實際上明確的還包括職務行為的認定方法,即只要是“從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動”,不管是依據文義解釋還是體系解釋方法,都可以認定為職務行為。同時,還明確了職務行為的認定原則是從外在形式及內在聯繫,只要其“表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯繫的”,儘管“雇員的行為超出授權範圍”,也“應當認定為‘從事僱傭活動’。”這款規定的方法論價值是明顯的。

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