國家司法考試三校名師講義2017年版：刑法2

內容簡介

佳書在手，刑法學透法治潮流浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡。我國正在進行的法治建設工作，需要公眾及政府樹立起奉法為尊的法治信念，同時更需要堅守公平正義理念、精通法律技術的法律人才。國家司法考試即是挑選法律人才和法律職業者的專門職業資格考試。由於2018年以後司法考試將會被改革為“法律職業資格考試”，即將來臨的2017年司法考試是*後一次司法考試，難度可能會有大幅提高，考生更應把握這*後一次考試的寶貴機會，努力通過。刑法科目是司法考試中分值*多、難度*的學科。刑法命題往往對難度不設上限，甚至刻意追求案情的奇特疑難，注重深入精細、提升理論境界，使得很多考生叫難不迭。事實上，在備考刑法時，只要以達到專業水準為學習目標，遵從命題規律把握考點要領，勤學多練鍛造判案能力，登堂入室涉足精髓，自然就會順利通關。一、刑法司法考試的題型、分值及內容介紹刑法司法考試在題型、分值及考點分布等形式方面，近幾年來變化不大、基本固定。（一）題型不變，分值穩定年份單項選擇題多項選擇題不定項選擇題案例分析題論述題總計2016年21x1=21分13x2=26分6x2=12分22分081分2015年21x1=21分13x2=26分6x2=12分23分082分2014年21x1=21分13x2=26分6x2=12分22分081分2013年21x1=21分13x2=26分6x2=12分22分081分（二）考點固定、重者恆重在司法考試中，刑法考試的考點也是固定的，基本上以下表80個考點為內容。司法考試常考的80個重點考點章節名80個重點考點刑法總論刑法概說（1）刑法解釋:擴大解釋與類推解釋,當然解釋,體系解釋,文理解釋,（2）罪刑法定原則;（3）空間效力,時間效力;（4）犯罪構成理論:客觀不法-主觀責任，先客觀後主觀判斷順序,（5）構成要件要素的分類客觀不法(客觀要件)（6）危害行為,實行行為;（7）不作為, （8）因果關係主觀責任(主觀要件)責任能力罪過形式（9）刑事責任年齡;（10）刑事責任能力（精神病）,原因自由行為（11）故意的認識要素;（12）故意,過失的區分;（13）事實認識錯誤犯罪排除事由（14）正當防衛,緊急避險;被害人承諾；（15）違法性認識錯誤犯罪的未完成形態（16）犯罪預備,犯罪未遂,犯罪中止;（17）未遂與不能犯共同犯罪（18）共同犯罪:共同犯罪的概念;共同犯罪的成立,承繼共犯,間接正犯,共犯從屬說,教唆犯,幫助犯共犯與身份,部分中止,共犯脫離,共犯認識錯誤單位犯罪（19）單位犯罪罪數形態（20）想像競合犯,結果加重犯,牽連犯,吸收犯,事後不可罰;（21）分則規定刑罰體系（22）禁止令,社區矯正;（23）死刑;（24）剝奪政治權利,財產刑,職業禁止刑罰裁量（25）累犯;（26）自首;（27）立功;（28）數罪併罰刑罰執行（29）緩刑,減刑,假釋刑罰消滅（30）追訴時效刑法分論分論概說(31)法條競合第2章危害公共安全罪（32）公共安全的含義;（33）放火罪,投放危險物質罪,以危險方法危害公共安全罪;（34）破壞公用設施犯罪;（35）犯罪;（36）交通肇事罪,危險駕駛罪;重大責任事故罪（補充:恐怖犯罪）第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪（37）生產銷售偽劣產品罪（生產銷售假藥罪,生產銷售有毒、有害食品罪）;（38）走私犯罪; （39）非國家工作人員受賄罪, 為親友非法牟利罪;（40）犯罪,洗錢罪;（41）集資詐欺罪,貸款詐欺罪; *詐欺罪;保險詐欺罪;（42）逃稅罪,騙取出口退稅罪;（43）智慧財產權犯罪;（44）非法經營罪,強迫交易罪第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪（45）故意殺人罪,故意傷害罪;（46）強姦罪,猥褻犯罪;（47）非法拘禁罪;（48）綁架罪;（49）拐賣婦女、兒童罪;（50）誣告陷害罪;誹謗罪,侮辱罪; （51）刑訊逼供罪,暴力取證罪;（52）遺棄罪,虐待罪,虐待被監護、看護人罪;（53）*類犯罪;（54）重婚罪,強迫勞動罪第5章侵犯財產罪（55）他人占有的財物,非法占有目的;（56）搶劫罪（轉化型搶劫,搶劫致人死亡）,搶奪罪; （57）敲詐勒索罪;（58）盜竊罪（五種形式）;（59）詐欺罪（與盜竊區分）;（60）侵占罪（與盜竊區分）;（61）故意毀壞財物罪,拒不支付勞動報酬罪續表章節名80個重點考點刑法分論第6章妨害社會管理秩序罪（62）妨害公務罪,偽造證章犯罪; （63）尋釁滋事罪,聚眾鬥毆罪,虛假信息犯罪; （64）妨害司法犯罪;（65）組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪; （66）文物犯罪; （67）非法行醫罪,醫療事故罪; （68）林木,環境犯罪 ;（69）毒品犯罪；（70）組織賣淫罪,強迫賣淫罪;（71）淫穢物品犯罪第8章貪污賄賂罪（72）國家工作人員;（73）貪污罪;（74）挪用公款罪;（75）受賄罪,利用影響力受賄罪,行賄罪;（76）私分國有資產罪,巨額財產來源不明罪第9章瀆職罪（77）本章法條競合,罪名認定,罪數;（78）濫用職權罪，玩忽職守罪;（79）徇私枉法罪,司法工作人員犯罪;（80）其它瀆職罪名考生在應試複習時，應當先有“考點意識”，按照上述80個考點順序複習，逐個考點深入學習、各個突破。做到胸中有丘壑，考試自然定乾坤。刑法命題考點雖多，但重點考點基本固定。在刑法總論中，因果關係、主觀責任要件（故意、過失、認識錯誤）、共同犯罪、罪數形態；刑法分論中的“三章加兩節”罪名：第4章侵犯人身權利罪、第5章侵犯財產罪、第8章貪污賄賂罪、第3章第5節金融詐欺罪、第6章第2節妨害司法罪，以及第9章瀆職罪中的濫用職權罪、徇私枉法罪，第2章危害公共安全罪中的犯罪、交通肇事罪、危險駕駛罪，都是重點必考點，也是分值分布*多的考點，同時也是難度較大的考點。例如，財產犯罪中詐欺罪與盜竊罪的區分（包括“三角詐欺”與盜竊罪間接正犯的區分）、侵占罪與盜竊罪的區分、受賄罪的共同犯罪及與利用影響力受賄罪的關係，是“亘古不變”的必考點。考生在複習時，應當對以上重點考點逐個突破。二、刑法司法考試的命題特點在考試理念和命題方式方面，刑法司法考試的有求精求細、深入嚴密、奇特怪異的特點。（一）事例奇怪，劍走偏鋒刑法試題的主要形式是小案例，但這些案例設定的案情一般都非常奇特怪異，不走尋常路，而是劍走偏鋒。例如，即使是對*簡單的考點刑事責任年齡、刑事責任能力（例如2015/2/2、2016/2/3）的考查，也都不是考簡單的識記背誦，而通常考查“隔時犯”“原因自由行為”等問題。其目的是以案情的疑難，考查考生的分析能力、推理能力和理論基本功。（二）注重推理，強化理論當前的刑法考試，不僅對法條、立法解釋和司法解釋、*人民法院和*人民檢察院的指導性案例和權威判例、刑法理論中的經典案例進行考查，更重要的是對刑法的基本思維方式、推理方法進行考查。例如，犯罪構成理論、刑法解釋方法、案例間的類比適用方法，是*基礎的刑法適用方法，幾乎在每年的刑法命題中都會出現。例如，近幾年對“擇一故意”問題的考查（2015/2/16、2016/2/5），實際上是對客觀不法、主觀責任相統一認定罪名、運用罪數規則合併處理思維的運用。這些思維方式、推理方法的運用，沒有法條明文規定作為依據，也沒有成例可以參照援引，全憑考生自己去“裁斷”。因此，需要鍛鍊思維，注重推理。刑法考試的另一項重要內容是對刑法理論知識進行深入考查。例如，對於不作為犯、因果關係的認定、認識錯誤、共同犯罪的理論、罪數理論與法條競合、財產犯罪中“財物”“他人占有”“非法占有目的”的理解，等等。對於這些刑法理論知識，不僅需要精細深入地掌握細節內容，而且需要能夠熟練地運用於實務判斷。（三）考點精細，問題艱深刑法是*為精確的法學學科，是“法學中的數學”。每個考點都不是泛泛而考，而是考查得非常精細深入。即使是對法條字句、含義進行考查，也要求能夠細緻辨別概念內涵、外延，所包括的事項和範圍，考查得相當精細。往往非常注重細節，細節決定成敗。三、堅持正確理論立場，理性對待不同觀點刑法理論有很多不同的立場，對於同樣的問題也會有很多不同的觀點。備考考生經常迷茫：到底應當相信哪種理論？這首先就必須站對立場、選對觀點。否則，走錯了路，誤入歧途、走火入魔，基本上就不可能通過司法考試。（一）司考立場：溫和的刑法新理論法務部在刑法命題給定標準答案時，一貫堅持“溫和的刑法新理論”。首先，應當堅持新理論（實際上是德日刑法理論），反對舊理論（前蘇聯刑法理論）。例如，在犯罪論體系上，堅持客觀不法-主觀責任，先客觀後主觀的階層體系；在共同犯罪中，認為“不法是共同的，責任是分別的”，共同不法即可以成立共同犯罪。考生在備考學習刑法時，必須拋棄前蘇聯刑法舊理論，堅持德日刑法新理論，才能做對刑法題目。其次，要強調溫和的新理論，反對過於偏激的理論學說。司法考試是要挑選法律人去從事司法實務，題目中的案例結論必須能夠在司法實踐堪為實用。因而觀點不能胡思亂想不受限制，不服規範瞎講亂講。溫和的刑法新理論是指既要以德日刑法新理論為基礎，又要注重實用性，注重法條規定、經典觀點、權威判例。因此，司法考試命題如果有法條依據的，就必須按照法條依據去認定結論，不能隨便亂講。例如，撿到*以後到ATM機上去使用如何定性（2015/2/7）？官方答案為：按照司法解釋，構成*詐欺罪，並不構成盜竊罪。因此，考生在複習時，不能受到沒有依據、沒有邏輯的偏激之辭的迷惑。刑法中確實存在很多理論爭議，但考生需要區分主流觀點與少數觀點。如果試卷中沒有明確要求大家用少數觀點做答，那么就必須按照主流觀點來答題。只有說明可以“同時答出不同觀點和理由”時，才應將主流觀點、少數觀點都要寫上。（二）冷靜對待“多觀點題”近年來，刑法考試經常出現“多觀點題”題型。亦即，在考查爭議觀點時，命題者要求考生答出不同觀點，或者先在題乾中列出不同觀點，然後要求考生根據不同觀點推理結論，而並不強迫考生在爭議問題上“選邊站”。例如，每年的案例分析題都會有一兩問出這種題型。對於這種“多觀點題”，考生需要注意：首先，在平時學習時，需分清通說觀點與少數觀點，區分主次和輕重。在司法考試中，如考題無明文特別提示要求按少數觀點進行判斷的，一律須按多數通說觀點進行判斷；只有題乾中明文提示要求按少數觀點進行判斷的，才能依據少數觀點進行判斷。因此，應當將精力著重放在多數通說觀點上。尤其是，初學刑法者，開始應當首先掌握多數通說觀點；只有學到一定程度時，才掌握少數不同觀點。例如，處理具體事實認識錯誤時，“法定符合說”是多數通說觀點，“具體符合說”是少數觀點。對於“不法”的理解，通說多數觀點是“客觀不法論（結果無價值）”，少數觀點是“主觀不法論（行為無價值）”。共犯（教唆犯、幫助犯）的成立，通說是共犯從屬說，少數觀點是共犯獨立說。盜竊罪中盜竊行為的界定，通說是“秘密竊取說”，少數觀點是“平和的轉移占有說”。死者的遺物，通說認為是觀念上的他人占有物，少數觀點認為是無人占有物。基於不法行為而交付的委託保管物，通說認為是他人占有物，少數觀點認為法律上無占有，等等。其次，熟悉“多觀點題”的答題方法。由於“多觀點題”已經成為一種常見題型，因此考生在複習時（特別是衝刺之前）就要進行一定的演練。知曉不同觀點的原理和理由，知道推理出來的不同結論。先寫通說多數觀點，再寫少數觀點。本教程在講解到“真的爭議問題”時，均採用先敘述通說，再提示性敘述少數觀點的寫作方法，在講義特別以“觀點辨析”的標題和內容出現，敘述不同觀點，標明何為通說、何為少數觀點，並相應配以事例。四、刑法的“三階式”學習方法：逐級進階，提升水平王國維講讀書有三重境界：*重境界，昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路；第二重境界，衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴；第三重境界，眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。學習刑法也有同樣的三重境界：*重境界時貌似清晰，第二重境界時難得糊塗，第三重境界時洞若觀火。刑法每個考點的知識結構，也可由易到難分為三重境界、三個階層。以詐欺罪這個考點為例：一階：基本知識二階：細緻解析三階：司考重點客觀不法客體（法益）客觀要件財產權 1行為：詐欺行為 2行為對象：公私財物3（既遂）結果：控制住財物 4因果關係他人效力更高的占有五個環節，核心是騙取他人處分他人占有財物的認定（7種事實占有，一種觀念占有）相當於民法中的“持有”（包括事實占有、法律占有、持有效力更高）小宗物品置於手中，大宗物品移出特定控制區域得財與實行行為無因果關係不是既遂所有權人詐欺問題1詐欺罪與盜竊罪的區分；2三角詐欺與盜竊罪間接正犯詐欺罪與侵占罪區分既未遂的認定主觀責任主體要件主觀要件 1責任年齡：已滿16周歲2精神正常 1詐欺故意 2非法占有目的14~16周歲先詐欺後暴力，可否構成轉化型搶劫1明知他人占有且處分 2排除他人占有意思，利用意思具體認定詐欺罪*階層的知識（基本知識）是其構成要件要素。客體（法益）：財產權；客觀不法要件：（1）行為：詐欺行為；（2）行為對象：公私財物；（3）既遂結果：控制住財物；（4）因果關係。主體責任要件：（1）責任年齡：已滿16周歲；（2）精神正常；（3）詐欺故意；（4）非法占有目的。知道了*階層的知識（基本知識），可以考過本科考試、研究生考試，但很難考過司法考試。詐欺罪第二階層的知識（進階知識）是對具體構成要件要素的細緻解釋。例如，解釋詐欺行為要素時，通常認為由五個環環相扣的環節組成：行為人實施欺騙行為（虛構事實、隱瞞真相）→被騙人產生（或繼續維持）認識錯誤→被騙人基於錯誤認識處分財產→行為人或第三者取得財物→被害人遭受財物損失。其中*為核心的是被騙人是具有處分（轉移占有）許可權的人；被騙人有處分行為，要求被騙人有處分財物的意識（意識處分行為說）。即被騙人在交付財物時，主觀上認識到自己將特定財物轉移給行為人占有，需對於財物的性質、數量需要有認識。由此，形成了詐欺罪第三階層的知識（司考必考點和疑難考點）：（1）盜竊罪與詐欺罪的區分：有詐欺不一定是詐欺罪，被騙人有處分（轉移占有行為）才是詐欺罪。①被騙人有無處分（轉移占有）的行為；②被騙人（被害人）有無處分財物的意識。（2）三角詐欺與盜竊罪間接正犯的區分：看被騙人客觀上有無處分（轉移占有）許可權。學至第三階層，才會知道司考考查什麼，如何答題。例如以下真題，選項A、選項B、選項D考查盜竊罪與詐欺罪的區分，選項C考查三角詐欺與盜竊罪間接正犯的區分。2016/2/17關於詐欺罪的認定，下列哪一選項是正確的（不考慮數額）?（）A甲利用信息網路，誘騙他人點擊虛假連結，通過預先植入的木馬程式取得他人財物。即使他人不知點擊連結會轉移財產，甲也成立詐欺罪B乙虛構可供交易的商品，欺騙他人點擊付款連結，取得他人財物的，由於他人知道自己付款，故乙觸犯詐欺罪C丙將錢某門前停放的機車謊稱是自己的，賣給孫某，讓其騎走。丙就錢某的機車成立詐欺罪D丁侵入銀行計算機信息系統，將劉某存摺中的5萬元存款轉入自己的賬戶。對丁應以詐欺罪論處由此，在學習刑法時，應當以考點為序，對80個考點逐個學習、逐個突破。而在對每一個考點進行學習時，都要由淺到深學習三階層知識結構。首先知曉*階層的知識（基本知識）即構成條件或構成要件要素；然後深入學習對具體構成條件或構成要件要素的細緻解釋；*後把握住第三階層的知識，即司考必考點和疑難考點，並結合真題和練習題反覆訓練，達到實務運用的程度。這樣才能學好刑法、學透刑法。五、本教程的使用方法和通關秘訣本教程是當前*好的刑法司考輔導書。基於“一書在手，刑法學透”的理念編寫，囊括了司法考試的所有考點內容（包括*的法條、刑法司法解釋），在觀點上堅持司法考試的官方理論（即溫和的刑法新理論）。內容包括刑法基本制度、理論知識，法條規定、立法司法解釋，權威判例，典型事例和案例、解題方法和思考步驟，經典真題及解析、答案，擴展習題及解析、答案，思考題，可謂面面俱到，無一疏漏。應考司法考試的考生只要將本教程這一本教程讀透、學透、參透，就能達到考試所要求的學識水平，順利通過刑法科目的考試。在篇章體系上，本教程每個章節、罪名（每個考點）是由“考點說明”“相關法條”“知識點講解”“觀點辨析”“考點歸納”“經典考題”“拓展習題”等部分組成的。“考點說明”是對重要考點及細節的提示，“相關法條”是對刑法條文依據的援引，“知識點講解”是對法條的解釋、理論的論述，“觀點辨析”是對重大理論爭議各種觀點的陳述，“經典考題”是對以往真題的例舉，“拓展習題”是對未來考試素材的預測。在講解具有一定難度的理論問題時，採用“夾敘夾議”的方式，先講觀點，再舉事例予以說明。對於以往真題，也是分別編排在各個細節性的知識之下。對於疑難問題，配以圖示、表格、公式，以使考生更為容易地理解和運用。對於重點內容，以不同方式予以標記：★為每年重點必考內容；☆為本年考試可能性較大的內容。很多考生經常問：如何通過司法考試，如何學習刑法。我的回答是：把本教程讀透、學透、參透即可。對於沒有法學基礎知識的新入門者而言，本教程需讀三遍：*遍，基礎準備，將書讀厚，主要任務是讀講義，做真題。“不求甚解”地泛讀，將本教程從頭到尾完整讀一遍。了解刑法的基礎知識、基本制度規定，大體明白刑法考試的知識點，掌握刑法的基本思維方式（例如“客觀不法-主觀責任”的犯罪論體系、對刑法分則條文的分析和構成要素的解釋）。了解“刑法講些什麼”“考試考些什麼”。第二遍，“擇其精要”地精讀，將書讀薄，主要任務是習考點，練習題。按照80個考點的順序，重點突破難點、疑點。對於必考點一定要求深入了解、判斷事例要求界限明確。第三遍，把書讀成自己的，活學活用，查缺補漏。對於本教程中真題、擴展習題，結合所學知識進行演練，弄懂原理，能夠引申發揮。多做練習，將所學知識轉化為做題、定案的能力，以“百練成仙”。當然，對於具有一定法學基礎考生（法學本科學生）而言，可以跳過*遍“不求甚解”泛讀，直接進入第二、第三個步驟。在學習內容上，踏實地完成了“學習制度理論知識——回顧以往真題——勤學勤練習題——預測未來考題”這些環節，使自己的水平由基本知識水平提升至精細知識水平，再到把握司考疑難點、以堪解決實務疑難案件的水平，距離司考通關也就不遠了。只要參透本教程，在2017年司考刑法科目上取得高分就不在話下。學在於勤，業在於精。希望這部以精細明確、淺入深出、文例並舉見長的刑法教程，能為各位法律學人學好刑法、順利通過司法考試助上一臂之力。也希望本教程為諸位打開一扇步入法律殿堂的大門，開闢一條通往成功的錦繡之路。

國家司法考試三校名師講義2017年版：刑法2

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