名著商標

名著商標是指：以諸如四大名著之類的文學作品的名稱作為全部內容或主要部分的商標。

基本介紹

• 中文名：名著商標
• 相關資訊:：日本公司搶灘中國四大名著商標
• 日期：2006-04-05
• 人物：郭長棋

商標搶注

附相關資訊:日本公司搶灘中國四大名著商標

日期：2006-04-05

日本公司搶注中國四大古典名著遊戲商標事件經媒體曝光後引起輿論一片譁然，也引起了部分有社會責任感的企業挺身而出對其說"不"。"3月27日下午，我國已親自將相關商標的異議申請書和爭議申請書遞交國家商標局和商標評審委員會，因此，日本公司搶注的中國四大名著遊戲商標因被異議將暫不能獲得核准註冊。"中國智慧財產權研究會專家、北京紅徽國際智慧財產權事務所和廣東省紅徽商標事務所董事長廖俊銘日前對記者表示，"有關政府部門以及國內動漫界企業的有關人士必須從該事件中深刻反醒，採取有關措施避免類似事件的重演。"

廖俊銘向記者透露，對日本公司搶注的中國四大古典名著遊戲商標提出異議和爭議的是廣東省中山市歐卡曼製衣貿易有限公司總經理郭長棋。

據了解，郭長棋從近期的媒體報導中驚悉日本公司搶注四大名著遊戲商標的情況，不但對其搶注行為十分憤怒，而且也對國內公司沒人阻截其註冊而擔憂。當天，郭長棋迅速決定以中山市歐卡曼製衣貿易有限公司的名義，委託廣東省紅徽商標事務所對日本企業搶注的所有與中國四大名著有關的遊戲商標均提出異議和爭議。

郭長棋也一再囑咐廣東省紅徽商標事務所繼續對外國企業搶注與中國古典名著有關遊戲商標情況進一步監測，一經發現，即刻通知該公司，對其提出異議申請。

廖俊銘指出，根據《商標法》第三十三條"對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應該聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實後做出裁定。當事人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請複審，由商標評審委員會做出裁定，並書面通知異議人和被異議人。當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標複審程式的對方當事人作為第三人參加訴訟。"的規定，人們應該想像的到，要撤銷日本公司搶注的中國四大名著遊戲商標絕非易事。

"第一，日本公司的智慧財產權保護意識素來甚強，對自己被異議的商標肯定會依據商標法做出答辯；第二，以中國四大古典名著衍生的網路遊戲已在中國形成巨大的市場，日本公司絕不會'就此罷休'，輕易放棄這塊'大肥肉'；第三，根據日本公司的一慣做法，無論是對他人的商標提出異議或自己的商標被他人異議，絕大多數都會抗爭到底，直至走完所有的法律程式方休。"

"如果雙方對一個被異議的商標糾纏到底，將不可避免地面臨'異議裁定'、'異議複審裁定'、'司法判決裁定'這三次交鋒的結果，不但證據材料的充分與否和贏輸結果甚為關鍵，而且每一次的贏輸結果都對下一次的贏輸結果甚有影響。"廖俊銘從專業角度強調說。

廖俊銘特別指出：日本公司在第9類和第41類相繼搶注中國四大古典名著遊戲商標，是一種深謀遠慮的戰略性搶注，是對中國四大古典名著商標在遊戲領域上的一種"圍剿"。隨著行動電話在中國青少年中越來越普及，假如日本公司在第41類的"提供通過行動電話方式傳遞的遊戲、音樂、聲音或圖像"等項目上搶注成功，其後果十分嚴重！

"日本公司搶注中國四大古典名著遊戲商標事件引發的問題不但是諸多方面的，而且影響無疑是廣泛和深遠的，其後果更是不堪構想的。但當務之急仍是在異議期限進入倒計時之際，迫切需要更多的有關行業組織和企業對日本公司搶注的中國四大古典名著遊戲商標提出異議或爭議申請，尤其是國內動漫遊戲界的企業。否則，國內動漫遊戲界的'大災難'將終成事實。"郭長棋呼籲。

名著商標

一、名著名稱本質上具有商標顯著性

包括中國四大名著在內的世界文學巨著的名稱是否具有商標顯著性，能否作為商標註冊，對這一問題的回答揭示了本文的主旨：名著名稱在特定的商品和服務上可以作為商標或者商標的顯著部分而存在，以“信息指示器”的作用指引商品和服務的來源，發揮商標的識別和區分功能，成為商業主體參與市場的競爭工具。

商標顯著性，是指商標在使用於相關的商品或服務時，能夠使得消費者將其與一定的來源和出處聯繫起來，並與其他來源和出處相區別，所以也稱為區別性。名著的名稱是否能夠成為商標確權的對象而為主體所註冊或使用，關鍵一點就在於其本身是否具有顯著性特徵。本文擬從三個方面加以論述。

（一）名著名稱由普通語言文字構成，對名著名稱顯著性的分析應從文字的構成、含義、組合進行整體性評價。

以《西遊記》、《水滸傳》、《三國演義》、《紅樓夢》為代表的古典名著名稱來源於豐富的漢語語言，分別是對唐朝玄奘西遊取經、宋朝水泊梁山英雄、三國時期魏蜀吳三國戰爭和明朝賈府興衰等故事內容的提煉，為廣大的中國公眾所熟知。隨著文化的交流和傳播，這些故事亦在周邊國家日本、韓國及其它國家和地區具有較大影響。東西方文學史上亦有與中國古典名著相近似的標記名稱，如美國馬爾薩斯的《百年孤獨》、《亂世佳人》、日本的《源氏物語》等。對於這些名著的名稱，任何人均可以在公平和合理的基礎上利用與之相同或近似的語詞，這是主體以這些語言文字進行“自由表達”的需要。比如某個熱衷旅遊的人士在遊歷西方之後寫就系列文章“西遊記”發表在報章上，它與名著名稱商標的雷同屬於巧合。又如，中央電視台將中日韓三國籃球隊的競爭編成節目名稱“三國演義”，也是一種正常的標記行為，假使中央台將其註冊在41類的特定服務“節目製作”上，它就完全可以制止地方電視台在後使用同樣的文字製作中日韓三國籃球直播或評論性節目。無論如何，無論從語言文字本身固有的含義，還是從合理利用名著故事知名度的角度來看，名著的名稱都不是主體選擇商標的禁忌。

（二）名著名稱在非知識內容性的商品和服務上具有商標顯著性，在知識內容性商品和服務上經過使用可以獲得“第二含義”。商品和服務可以分為“知識內容性”和“非知識內容性”兩種。當名著的名稱使用於諸如書籍、電子遊戲等可以記載知識內容的商品或服務時，它可能使得消費者聯繫到指定對象，因此無法發揮商標的識別力，從保護公共利益的角度出發不應賦予壟斷的效力。例如，一電視製作公司可以將名著的故事拍攝成電視或電影，冠以相同的名稱，但無權制止其他企業使用相同的名稱拍攝同樣的名著故事。但是，無論《尼斯分類》，還是中國的《類似商品和服務區分表》，所列的商品和服務大多屬於“非知識內容性”的範疇，名著名稱和這些商品服務沒有任何固有關聯，因此可以發揮顯著性特徵。

名著的名稱被用來指示知識內容性的圖書和遊戲類商品和服務時，若經過長期使用也可以獲得第二含義。以遊戲領域實際存在的“三國志”商標為例，日本光榮公司早已推出的“三國志”系列遊戲軟體多年以來為中國玩家所熟知，作為知名的未註冊商標而實際存在，廣大遊戲玩家早已將“三國志”遊戲軟體和光榮公司緊密地聯繫在一起，而台灣智冠公司的“三國演義”[5]遊戲也具有一定的知名度。有人妄加評述國內遊戲產業智慧財產權意識淡薄，並危言國內遊戲將面臨滅頂之災[6]的時候，實際上恰恰缺乏對遊戲領域的基本了解，也根本沒有真正了解名著名稱可作為遊戲商標存在的事實基礎。還有人在介紹外國學者商標區分為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標之後，認為四大名著的名稱屬於描述性商標，稱市場上已經存在大量的“三國”類遊戲，而消費者根本無法將“三國”與任何一個特定的公司聯繫起來，只能確認人物和故事情節與“三國”有關，也就是說同樣不可能具備“獲得顯著性”[7].這一分析顯然十分武斷，只要翻看國內遊戲類的雜誌和書籍就不難得出諸如“三國志”經過使用已經獲得顯著性的結論。

（三）名著名稱與其他要素組合而成的商標具有商標顯著性，可以獲得註冊保護。

名著名稱在內容性的商品和服務上的顯著性雖然較弱，但只要與其他文字要素相組合，其與名著名稱產生了根本區別，具有了顯著性和識別力。結合了名著名稱與其他文字的商標嚴格說來已經不再是名著名稱，當然不存在對指定商品的描述性問題。以網易公司的“大話西遊”遊戲為例，結合了“大話”和“西遊”文字的商標蘊涵著豐富的含義。由於本身來源於西遊故事，它可以使人們自然聯想到《西遊記》名著，也並不會將兩者相混同。同樣，“三國志戰記”的顯著性特徵也體現在兩部分的組合之上，人們由商標就能想像到戰場英雄的雄姿，更進一步猜測、認知和把握遊戲的內容。

綜合以上分析，當名著名稱商標指定諸如化學品、酒等非知識內容性的大多數商品和服務時，它們當然可以因自身顯著性發揮商標的識別和區分功能。當名著名稱商標指定知識內容性的圖書和遊戲相關商品和服務時，它可以經過使用而獲得的第二含義而相應獲得商標保護。名著名稱倘若和其它要素結合，即便指定了知識內容性的商品和服務，也沒有僅僅直接表示“商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量和其他特點”，因此完全可以直接獲得註冊保護。

二、名著名稱商標在正當使用的情況下不會損害公共利益，也不會產生不良影響名著名稱即使作為商標註冊，該商標的壟斷效力也會因為自身顯著性的缺陷而受到制約。註冊人不能憑藉商標的註冊干涉他人對名著名稱的正當使用，否則就會構成商標權的濫用。

有人認為名著名稱商標的註冊將嚴重限制其他商家對涉及名著遊戲的開發，從遊戲開發資源上形成壟斷，對公眾利益造成嚴重損害[8].這種觀點顯然是錯誤的。對非知識內容性的商品和服務來說，名著的名稱與原處於公有領域的文字一樣，選用它們作為商標指定商品的機會對任何人來說都是公平的。任何人都可以選用與名著名稱相同或近似的標記作為商標。當前我國的商標註冊簿中含有古典名著名稱的商標數以百計，比如北京市彭天藝品有限公司將“三國演義”註冊在第20類的家具等商品上，比如汕頭市潮南區前程有限公司將“紅樓夢”註冊在第3類的化妝品上，等等。對知識內容性的商品而言，當名著名稱經過長期使用而獲得顯著性時，它已經與來源企業緊密結合在一起。在任何一種情形中，公眾的權益都沒有被損害，也不可能產生任何不良影響。原因在於兩點：其一，名著名稱可獲得註冊保護，但是權利人僅能在特定商品上享有對商標整體的專用權。如“三國豪俠傳”的註冊人無權制止競爭對手使用含有“三國”的商標“，三國”作為商標的非顯著性部分不在商標專用權的範圍之內，該商標專用權的效力受到商標理論探討本身顯著性的制約；其二，名著名稱仍然存在於文化生活中，任何人均可以正當使用名著名稱而不受註冊人的不當干涉。“紅樓夢”家具再如何有名也無法使其註冊人享有干涉影視公司拍攝《紅樓夢》的權利。智慧財產權作為是一種私權，私權的行使不應損害社會公共利益。只要不再迷信註冊的壟斷效力，基於固有顯著性的強弱對名著名稱商標進行合理和適當的保護，就不存在社會公共利益受到損害的問題。在賦予名著名稱商標以註冊保護的同時，應清醒地注意到這種保護的限制性條件：（1）名著名稱對於知識內容性的商品或服務，其註冊權應當賦予長期使用該名稱並使之獲得第二含義而獲得商標顯著性的主體；（2）名著名稱儘管可被特定主體有限地獨占，但是他人在文化生活中對名稱的正當使用不受註冊人干涉；（3）名著故事本身處於公有領域，其他主體只要對名稱稍加修改就可以設計出不相衝突的商標。比如“水滸傳戰記”和“水滸英雄”原則上不應視為近似商標，除非有證據證明在先商標極為知名而消費者被後一商標所誤導。