債的保全

債的保全，是指法律為防止因債務人的責任財產不當減少給債權人的債權帶來損害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。

基本介紹

• 中文名：債的保全
• 外文名：Debt Preservation
• 含義：法律為防止因債務人的責任財產
• 概念：《契約法》第73條第1款的規定
• 成立要件：債務人對次債務人
• 分類：代位權、撤銷權

術語解釋

其中，債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使權利的法律制度，叫做債權人的代位權制度；債權人請求法院撤銷債務人與第三人的權利的法律制度，稱為債權人的撤銷權制度。

債本以相對性為原則，而債的保全涉及第三人，其效力屬於債的對外效力。法律設定債的保全制度的原因在於，債權需要債務的適當履行才能實現，債務的履行多體現為從債務人的總財產中分離出一定的財產給債權人。因此，債務人的總財產即“責任財產”的狀況如何，直接關係到債權人的債權實現情況。由於責任財產不僅為某一債權的一般擔保，而且是債務人的債權實現情況。由於責任財產不僅為某一債權的一般擔保，而且是債務人的全部債權人債權的共同擔保，因此，責任財產的減少往往危及債權人的債權實現。

為防止責任財產的減少危及債權人的債權實現，固然可以通過擔保制度達到目的，但擔保制度亦有其弱點，例如，抵押等的設立需要當事人辦理登記手續，留置權則限於特定的債權債務，保證等既需要保證人等的同意，又難逃責任財產減少危及債權實現的命運。有鑒於此，法律在擔保制度和民事責任之外，設定了債的保全制度。其中的代位權係為保持債務人的財產而設，撤銷權係為恢復債務人的財產而立。它們對債權實現起著積極的保障作用，能放債權不能實現於未然。

債權人代位權

概念

根據《契約法》第73條第1款的規定，債權人代位權是指當債務人怠於行使其對第三人享有的到期債權而對債權人的債權造成損害的，債權人為保全自己的債權，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。

特徵

1、債權人代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利，此點不同於代理權。

2、債權人代位權的行使，針對的是債務人怠於行使到期債權的消極行為，此點與債權人撤銷權不同；

3、債權人代位權的目的是保全債權，因此在履行期到來之前，債權人為了保持債務人的財產也可以行使代位權，此點不同於債權人對債務人或第三人的請求權。

成立要件

1．債務人對次債務人(即債務人的債務人)享有到期債權。首先，債權人代位權的行使，以債務人對次債務人享有到期債權為前提，如債務人對次債務人的債權根本不存在，或雖已存在但並未到期，債權人均不可主張代位權。而債務人對次債務人的到期債權發生於債權人與債務人之間的債權債務關係之前或者之後，對債權人代位權的成立和行使沒有影響。其次，從該到期債權的內容來看，依最高人民法院的司法解釋，必須是以金錢給付為內容的債權，對於以非金錢給付為內容的債權，如不作為債權或者以勞務為標的的債權，債權人不得行使代位權。再次，債權人代位行使的權利，必須是債務人的現有權利，對於非現實的權利，如將來債權，債權人不得請求代位行使。

2．債務人怠於行使其到期債權。債務人怠於行使其到期債權，是指債務人應行使且能行使卻不行使其到期債權。應行使是指如果不及時行使，則該權利將有消滅的可能，如請求權將因時效完成而消滅，受償權將因不申報破產債權而喪失。能行使是指債務人客觀上有能力行使權利並得以行使權利，而不存在無法行使其權利的情形，如債務人客觀上不能行使權利，債權人則不得代位行使。

3．債務人已陷人履行遲延。附停止條件的債權，在條件成就之前，沒有代位權成立的可能，已發生的債權，在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否得到滿足尚不確定，代位權的行使也無現實可能，只有在債務人已陷入履行遲延但仍怠於行使其對次債務人的到期債權，自身又無力清償債務，債權人的債權存在現實的無法實現的危險時，債權人的代位權才有行使的必要。債務定有履行期的，債務人屆期不履行即構成遲延；債務未定履行期的，經債權人催告後，債務人仍不履行的，才構成遲延。然而債權人專為保存債務人權利的行為，如中斷時效、申請登記、申報破產債權等，可以不必等債務人履行遲延時即可行使。

4．債務人怠於行使其到期債權的行為對債權人造成損害，即有保全債權的必要。只有在債務人怠於行使其到期債權的行為給債權人造成損害，即如果債權人不行使代位權，債權人享有的債權確有無法獲得滿足的危險時，債權人才有行使代位權以保全自己債權實現的必要。如債務人的財產足以清償其債務，債權人的債權不存在無法實現的危險，債權人在債務人不履行債務時，只需請求人民法院依法強制執行即可使其債權得以實現或滿足，當然也就沒有行使代位權的必要了。該必要不以債務人無資力為要件，對不特定債權及金錢債權，應以債務人陷入無資力為必要，而對特定債權及其他與債務人資力無關的債權，則不以債務人陷於無資力為必要。

法律規定

依據《<契約法>解釋（一）》第11條的規定，債權人提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

(1)債權人對債務人的債權合法。

(2)債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害。即債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。

(3)債務人的債權已到期。

(4)債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。所謂專屬於債務人自身的債權，是指基於扶養關係、撫養關係、贍養關係、繼承關係產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

行使

依據我國《契約法》第73條和《<契約法>解釋(一)》的相關規定，債權人代位權的行使必須符合以下幾點：

1．債權人代位權行使的主體是債權人，債權人以自己的名義行使代位權。多數人享有債權的，各債權人可獨立行使代位權，也可共同行使代位權，如果其中一個債權人已就某項債權行使代位權而獲得滿足，則其他債權人不得再就該項債權行使代位權，然而這並不妨礙其就其他債權行使代位權或向債務人請求履行。債權人行使代位權，必須履行善良管理人的義務，否則因違反該項義務而給債務人造成損害的，由債權人予以賠償。

2．債權人代位權必須通過訴訟程式行使。在我國，債權人代位權的行使，必須藉助國家司法機關的公力救濟手段，禁止債權人的私力救濟。這主要是基於以下兩點：第一，只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個債權人之間合理分配；第二，只有通過裁判方式才能有效地防止債權人濫用代位權，如防止隨意處分債務人的權利或將債務人的權利用以沖抵自己的債權，同時也能夠有效地防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人以及次債務人之間因代位權的行使而發生的糾紛。

依《《契約法》解釋(一)》第14條規定，債權人依照《契約法》第73條的規定提出代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。第15條規定，債權人向人民法院起訴債務人以後，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第13條的規定和民事訴訟法第108條規定的起訴條件的。應當立案受理；不符合本解釋第13條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力向債權人履行清償義務後，債務人與次債務人之間的債權債務關係在清償範圍內歸於消滅。

3、債權人代位權行使的範圍，以保全債權的必要範圍為限。

4、對債權人代位權的行使也不是毫無限制的。

對於債務人的效力：

（1）債權人向次債務人提起的代位訴訟經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關係即予消滅。

（2）債務人對其債權的處分權因代位權的行使而受到限制。

對次債務人的效力：

（1）次債務人在代位權訴訟中處於被告的訴訟地位，可以向債權人主張自己對債務人的一切抗辯。

（2）經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。

（3）在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。

對債權人的效力：

(1)債權人依照《契約法》第73條規定提起代位權訴訟的，由被告住所地的人民法院管轄。債權人向人民法院起訴債務人以後，又向同一人民法院對次債務人提起訴訟，符合管轄和起訴條件的，應當立案受理；不符合管轄規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當中止代位權訴訟。債權人以次債務人為被告向人民法院提起訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合併審理。

(2)債權人只能在本人債權額內提起代位權訴訟，也不得超出債務人權利的範圍。在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負的債務額的，對超出部分人民法院不予支持。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。

(3)經法院審理確認代位權成立並經次債務人向債權人履行清償義務後，債權人與債務人之間的債權債務關係歸於消滅。

債權人撤銷權

概念

債權人撤銷權，又稱廢罷訴權，是指債權人對債務人所為的危害債權的行為，可以申請法院予以撤銷的權利。它與債權人代位權一樣，突破了債的相對性原則以保全債權，體現了債的對外效力。

成立要件

債權人撤銷權的成立要件，包括客觀要件和主觀要件。

1．客觀要件，即債務人實施了有害於債權的行為。對此可以從以下三個方面加以分析：

(1)須有債務人的處分行為。依《契約法》第74條的規定，債務人的處分行為包括放棄其到期債權、無償轉讓財產和以明顯不合理的低價轉讓財產的行為。依最高人民法院的司法解釋。債務人有下列情形之一的，債權人可以向人民法院提起撤銷權訴訟：債務人放棄或者延展其到期債權，以致不能清償其債務，對債權人造成損害的；債務人無償轉讓財產，對債權人造成摜害的；債務人放棄其到期債權，又無其他財產清償到期債務，可能影響債權人實現其債權的；債務人以自己的財產設定擔保，對債權人造成損害的；債務人以明顯不合理的低價轉讓財產或者以明顯不合理的高價收購他人財產，且受讓人或者出讓人明知或者應當知道該行為已經或者可能損害債權人的利益。對於債務人毀損、拋棄財產的行為，債權人沒有撤銷權行使的可能，當然無法行使其撤銷權。

(2)債務人的行為必須以財產為標的。以財產為標的的行為，是指財產上受其直接影響的行為。不以財產為標的的行為，因與債務人的責任財產無關，因此債權人不得撤銷。不以財產為標的的行為主要包括：基於身份關係而為的行為，如結婚、收養或解除收養、繼承的承認或拋棄；以不作為債務的發生為目的的法律行為；以提供勞務為目的的行為；財產上利益的拒絕行為；以不得扣押的財產權為標的的行為。

(3)債務人的行為須有害於債權人的債權。所謂有害於債權人的債權，是指債務人的行為減少了債務人的責任財產，致使債務人無足夠的財產來清償其對債權人的債務，而使債權人的債權無法得到滿足，從而損害了債權人的利益。債務人有害於債權人債權的行為包括兩種情況：一為債務人積極減少財產，如讓與所有權，在自己財產上設定他物權，讓與債權，免除他人債務等；二為債務人消極地增加債務，如債務承擔，為他人提供保證，為他人的債權增設抵押權、提前清償未到期債務等。債務人的行為使自己陷於資力不足，不能清償所有債權或者發生清償困難，且此種狀態持續到撤銷權行使時仍然存在的，即可認定為有害於債權。但在清償到期債務及獲取正常對價的買賣互易等情況，因其並不必然導致債務人責任財產的減少，不能認定該行為有害於債權。債權人於行為時雖有危害債權的故意，事實上並未對債權造成危害的，不發生撤銷權。債務人是否陷於資力不足而不能履行或履行困難，致使自己的債權受損，應由主張撤銷權的債權人負舉證責任。

2．主觀要件，指行為人行為時具有的主觀惡意，即債務人與第三人為法律行為時，明知行為有害於債權而為之的心理狀態。債務人為無償行為而有害於債權時，只需具備客觀要件，債權人即可請求法院予以撤銷，因為對無償行為的撤銷，僅使受益人喪失無償所得的利益，並未損害其固有利益，法律因而側重於保護受損的債權人的利益。但債務人所為行為為有償時，只有行為時明知有損於債權人的債權的，而且受益人受益時明知此情形的，債權人才可行使撤銷權。所以，對於債務人的有償行為，除需具備客觀要件外，還需具備債務人及受益人惡意的主觀要件。其中，債務人行為時的惡意為撤銷權成立要件，而受益人受益時的惡意為撤銷權行使要件。如僅有債務人行為時的惡意，而受益人受益時為善意的，債權人不得行使撤銷權。

(1)債務人的惡意，即債務人明知其行為可能引起或增強債務清償的資力不足的狀態與且有害於債權人的利益的主觀心理狀態。債務人的惡意以行為時為標準，行為後產生惡意的，不成立債權人撤銷權。至於其行為是否出於過失，則在所不問。債務人由他人代理實施行為的，應就其代理人的主觀狀態予以認定。債務人雖有主觀惡意，但並未發生有害於債權人債權的結果時，不成立撤銷權。債務人只要知道該行為有害於一般債權人的債權即可構成惡意，而無須針對某一具體債權人存在惡意。這是因為債務人的財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務的總擔保，債務人明知其財產不足以清償全部債務而為處分財產或權利，即可推定其具有惡意。

(2)受益人的惡意。是指受益人在取得利益時明知債務人的行為將有害於債權人的心理狀態。受益人對可能有害債權人的事實缺乏認識的，債權人不得行使撤銷權，至於受益人自己是否具有危害債務人的債權人的惡意，受益人是否明知債務人具有危害債權的惡意，不在考慮之列。對於為第三人利益的契約，以該第三人具有惡意為撤銷權的行使要件，至於債務人行為時的相對人是否具有惡意，在所不問。受益人的惡意，以受益時為標準，受益後始為惡意的，債權人不能行使撤銷權。受益人受益時間與債務人行為時間不一致的，即使受益人行為時無惡意，但受益時為惡意，仍可行使撤銷權。受益人的惡意，雖一般要求由債權人承擔舉證責任，但如債權人能夠證明依當時的具體情況，債務人有害於債權的事實應為受益人所知的，可以推定受益人為惡意。

行使

依《契約法》第74、75條的規定及有關司法解釋，債權人撤銷權的行使必須符合以下幾點：

1．債權人撤銷權由債權人以自己的名義通過訴訟方式行使。由於債權人撤銷權關係到第三人的利益，因此，應由法院審查債權人撤銷權的各項成立要件，以避免債權人撤銷權的濫用。

2．在債權為連帶債權的情況下，各債權人可作為共同原告主張債權人撤銷權，也可以由其中的一個債權人作為原告主張債權人撤銷權，但在後一種情況下，其他共同債權人不得再就該撤銷權的行使提起訴訟。

3．債權人依照《契約法》第74條的規定提起撤銷權訴訟時，只以債務人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。兩個或兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合併審理。

4．債權人撤銷權的行使也受到一定限制。在行使範圍上，以債權人的債權為限；在行使期限上，撤銷權應自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使，自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

效力

1．對債務人和受益人的效力。債務人的行為被依法撤銷後，自始失去法律效力。受益人已受領債務人財產的，負有返還的義務，原物不能返還的，應折價予以賠償。受益人向債務人支付對價的，對債務人享有不當得利返還請求權。

2．對行使撤銷權的債權人的效力。行使撤銷權的債權人有權請求受益人向自己返還所受利益，並有義務將所受利益加入債務人的一般財產，作為全體一般債權人的共同擔保(無優先受償權)，債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人承擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。