《中國商法立法體系:批判與建構》提出了一套作為制定我國形式商法理論基礎的理論體系。作者在構建商法立法模式與立法體系的研究中，重點討論了商法的內在邏輯與體系、商法的理念與原則、商法法典化的價值、商主體制度、商行為制度等商法理論中的基本問題，為將來我國商法典的制定及商事審判實踐提供了必要的參考。
基本介紹
- 書名：中國商法立法體系:批判與建構
- 出版社：法律出版社
- 頁數：311頁
- 開本：16
- 品牌：中國法律出版社
- 作者：王建文
- 出版日期：2009年5月1日
- 語種：簡體中文
- ISBN：7503694196
基本介紹,內容簡介,作者簡介,圖書目錄,文摘,後記,序言,
基本介紹
內容簡介
《中國商法立法體系:批判與建構》由法律出版社出版。
作者簡介
王建文，河海大學法學院副院長，副教授，河海大學商法研究所所長。江蘇省高校“青藍工程”優秀青年骨幹教師（2004年）。先後就讀於西北政法學院經濟法系（本科）、南京大學法學院（碩士、博士）。主要研究領域為商法、公司法、證券法。發表學術論文三十餘篇，其中多篇被《人大複印資料》全文複印並被《中國商法精粹》、《中國法學文檔》收錄。出版著作及參編教材十餘部，主要有：《商法》（第三版）（普通高等教育“十一五”國家級規劃教材，2007年，參編）、《公司法》（普通高等教育“十一五”國家級規劃教材，2006年，合著）、《商法基礎理論專題研究》（教育部高等教育司推薦“研究生教學用書”，2005年，合著）、《商法》（第二版）（教育部高等教育司組編、全國成人高等教育規劃教材，2005年，合著）、《商法的價值、源流及本體》（“十五”國家重點圖書出版規劃，2004年，合著）、《商法論》（2003年，合著）等。
圖書目錄
導論
一、商法立法模式與立法體系的研究現狀
二、商法立法模式與立法體系的研究價值
第一章 中國商法立法體系的缺陷及其補救方案
第一節 中國商法的獨立性：制定特別規範的內在依據
一、商法獨立地位的研究視角
二、商法獨立性問題論點辨析
三、“民法商法化”與“商法民法化”背景下的商法獨立性考察
四、商法獨立性的特殊視角：商法何以成為民法的特別法
第二節 中國現行商法體系的缺陷及其補救思路
一、中國現行商法體系的結構
二、中國現行商法體系的缺陷
三、中國現行商法體系缺陷的補救思路：制定總綱性商法規範
第三節 中國總綱性商法規範立法模式的現實選擇：制定形式商法
一、民商分立立法模式分析
二、民商合—立法模式分析
三、中國總綱性商法規範立法模式的現實選擇：制定形式商法
第二章 中國形式商法的借鑑：商法法典化的形成與變異
第一節 前法典化時期商法獨立生長的歷史軌跡
一、古代社會商法的萌芽：專門調整機制的缺失
二、中世紀商法：獨立生長的法律體系
三、歐洲早期的商事立法：邏輯化與體系化缺失下的跛足體系
第二節 法國商法：法典化、去法典化與再法典化
一、法國商法的法典化
二、《法國商法典》制定後法國商法的發展
三、法國商法的去法典化
四、法國商法的再法典化
第三節 德國商法：法典化、去法典化與現代化的努力
一、德國商法法典化的理論基礎
二、德國商法法典化的立法基礎
三、德國商法的法典化
四、德國商法的去法典化與現代化的努力
第四節 世界主要商法典的體系特徵與發展趨向
一、日本商法典的體系特徵與發展趨向
二、澳門商法典的體系特徵與缺陷
三、美國《統一商法典》的體系特徵
四、小結：世界主要商法典的體系特徵與發展趨向
第三章 中國形式商法的選擇與定位
第一節 中國形式商法的現實選擇：《商法通則》
一、中國商法法典化的立法條件分析
二、中國商法法典化的立法價值分析
三、中國形式商法的現實選擇：《商法通則》及其立法定位
第二節 《商法通則》的立法指引（一）：商法的理念
一、“理念”及“法律理念”的內涵界定
二、強化私法自治
三、經營自由
四、保護營利
五、加重責任
第三節 《商法通則》立法指引（二）：商法基本原則
一、商法基本原則的界定
二、商主體嚴格法定原則
三、企業維持原則
四、保障交易簡便、快捷原則
五、維護交易安全原則
六、商法基本原則的功能及《商法通則》的立法安排
第四節 《商法通則》的立法定位：商法淵源的法律確認
一、商法淵源的內涵與外延界定
二、商事習慣法與商事習慣：效力分析及《商法通則》立法安排
三、商事自治規則：效力分析及《商法通則》的立法安排
四、商事判例：效力分析及《商法通則》的立法安排
五、學說與一般法律原則：效力分析及《商法通則》的立法安排
第四章 《商法通則》體系構建的巨觀思路
第一節 《商法通則》立法體系的理論構建
一、《商法通則》立法體例的理論分析與現實選擇
二、境外商法立法體系及我國商法學界對商法典體系的理論構建
三、我國商法學界對《商法通則》立法體系的理論構建
四、我國《商法通則》立法體系理論構建的基本思路
第二節 商主體制度的批判與建構：《商法通則》的立法選擇
一、傳統商法中商人的內涵與外延
二、傳統商法中商人制度的缺陷
三、商主體性質與形態的變遷：歷史線索與發展規律
四、商主體制度的變革與創新：公司商人化、企業人格化與商人企業化
五、我國《商法通則》立法中商主體制度的立法選擇
第三節 《商法通則》中商事人格權制度的立法安排的基本思路
一、商事人格權制度立法的理論基礎
二、《商法通則》立法中商事人格權法律屬性與制度價值的定位
三、《商法通則》中商號權制度立法安排的基本思路
四、《商法通則》中商譽權制度立法安排的基本思路
五、《商法通則》中商業形象權制度立法安排的基本思路
第四節 《商法通則》中商事登記制度立法安排的基本思路
一、商事登記制度立法的理論基礎
二、商事登記制度立法借鑑：境外商事登記立法例與立法原則
三、商事登記制度立法借鑑：境外商事登記法律效力立法例
四、我國現行商事登記制度的缺陷
五、我國《商法通則》中商事登記制度立法安排的基本思路
第五節 《商法通則》中商行為制度立法安排的基本思路
一、《商法通則》中商行為制度的立法借鑑
二、我國《商法通則》中商行為概念界定的立法選擇
三、我國《商法通則》中商行為制度立法安排的基本思路
主要參考文獻
後記
一、商法立法模式與立法體系的研究現狀
二、商法立法模式與立法體系的研究價值
第一章 中國商法立法體系的缺陷及其補救方案
第一節 中國商法的獨立性：制定特別規範的內在依據
一、商法獨立地位的研究視角
二、商法獨立性問題論點辨析
三、“民法商法化”與“商法民法化”背景下的商法獨立性考察
四、商法獨立性的特殊視角：商法何以成為民法的特別法
第二節 中國現行商法體系的缺陷及其補救思路
一、中國現行商法體系的結構
二、中國現行商法體系的缺陷
三、中國現行商法體系缺陷的補救思路：制定總綱性商法規範
第三節 中國總綱性商法規範立法模式的現實選擇：制定形式商法
一、民商分立立法模式分析
二、民商合—立法模式分析
三、中國總綱性商法規範立法模式的現實選擇：制定形式商法
第二章 中國形式商法的借鑑：商法法典化的形成與變異
第一節 前法典化時期商法獨立生長的歷史軌跡
一、古代社會商法的萌芽：專門調整機制的缺失
二、中世紀商法：獨立生長的法律體系
三、歐洲早期的商事立法：邏輯化與體系化缺失下的跛足體系
第二節 法國商法：法典化、去法典化與再法典化
一、法國商法的法典化
二、《法國商法典》制定後法國商法的發展
三、法國商法的去法典化
四、法國商法的再法典化
第三節 德國商法：法典化、去法典化與現代化的努力
一、德國商法法典化的理論基礎
二、德國商法法典化的立法基礎
三、德國商法的法典化
四、德國商法的去法典化與現代化的努力
第四節 世界主要商法典的體系特徵與發展趨向
一、日本商法典的體系特徵與發展趨向
二、澳門商法典的體系特徵與缺陷
三、美國《統一商法典》的體系特徵
四、小結：世界主要商法典的體系特徵與發展趨向
第三章 中國形式商法的選擇與定位
第一節 中國形式商法的現實選擇：《商法通則》
一、中國商法法典化的立法條件分析
二、中國商法法典化的立法價值分析
三、中國形式商法的現實選擇：《商法通則》及其立法定位
第二節 《商法通則》的立法指引（一）：商法的理念
一、“理念”及“法律理念”的內涵界定
二、強化私法自治
三、經營自由
四、保護營利
五、加重責任
第三節 《商法通則》立法指引（二）：商法基本原則
一、商法基本原則的界定
二、商主體嚴格法定原則
三、企業維持原則
四、保障交易簡便、快捷原則
五、維護交易安全原則
六、商法基本原則的功能及《商法通則》的立法安排
第四節 《商法通則》的立法定位：商法淵源的法律確認
一、商法淵源的內涵與外延界定
二、商事習慣法與商事習慣：效力分析及《商法通則》立法安排
三、商事自治規則：效力分析及《商法通則》的立法安排
四、商事判例：效力分析及《商法通則》的立法安排
五、學說與一般法律原則：效力分析及《商法通則》的立法安排
第四章 《商法通則》體系構建的巨觀思路
第一節 《商法通則》立法體系的理論構建
一、《商法通則》立法體例的理論分析與現實選擇
二、境外商法立法體系及我國商法學界對商法典體系的理論構建
三、我國商法學界對《商法通則》立法體系的理論構建
四、我國《商法通則》立法體系理論構建的基本思路
第二節 商主體制度的批判與建構：《商法通則》的立法選擇
一、傳統商法中商人的內涵與外延
二、傳統商法中商人制度的缺陷
三、商主體性質與形態的變遷：歷史線索與發展規律
四、商主體制度的變革與創新：公司商人化、企業人格化與商人企業化
五、我國《商法通則》立法中商主體制度的立法選擇
第三節 《商法通則》中商事人格權制度的立法安排的基本思路
一、商事人格權制度立法的理論基礎
二、《商法通則》立法中商事人格權法律屬性與制度價值的定位
三、《商法通則》中商號權制度立法安排的基本思路
四、《商法通則》中商譽權制度立法安排的基本思路
五、《商法通則》中商業形象權制度立法安排的基本思路
第四節 《商法通則》中商事登記制度立法安排的基本思路
一、商事登記制度立法的理論基礎
二、商事登記制度立法借鑑：境外商事登記立法例與立法原則
三、商事登記制度立法借鑑：境外商事登記法律效力立法例
四、我國現行商事登記制度的缺陷
五、我國《商法通則》中商事登記制度立法安排的基本思路
第五節 《商法通則》中商行為制度立法安排的基本思路
一、《商法通則》中商行為制度的立法借鑑
二、我國《商法通則》中商行為概念界定的立法選擇
三、我國《商法通則》中商行為制度立法安排的基本思路
主要參考文獻
後記
文摘
第一章 中國商法立法體系的缺陷及其補救方案
第一節 中國商法的獨立性：制定特別規範的內在依據
傳統上商法作為私法之一部分而與作為公法的行政法、刑法、訴訟法等法律部門區分開來。但是商法與民法之間的關係，卻始終未能真正廓清。即便是在具有悠久商法傳統並制定了形式意義上的商法的國家，這一問題也一直處於一種模糊認識或者說頗多爭議的狀態。在我國，關於民法與商法之間的關係，或者說商法之於民法的獨立性，同樣存在許多爭議。一般認為，商法的獨立性包括兩層含義，即商法學的獨立性和商法部門的獨立性。關於商法學的獨立性，法學界有著較為一致的觀點。只有極少數學者認為，商法並非實際的部門法，只不過不嚴格意義上使用“民商法”或“商法”的概念而已。關於商法是否具有部門法地位的問題，則從來都無定論。在德國、法國、日本等傳統民商分立國家，關於該問題的爭論也非常激烈，在我國也可謂“世紀之爭”。
一、商法獨立地位的研究視角
在歐洲，商法因具有共同的中世紀商人習慣法傳統，又加之其調整的是具有共同規律的市場交易關係，各國商法似乎應當理念相通、制度相近，實則不然。在商法的獨立性問題上，各國理解也並不一致。無論在商法的具體範疇上理解與規定如何，在民商分立國家商法固然具有獨立性，在民商合一國家商法也具有相對的獨立性。同時，商法也都依賴於民法而存在，只不過其程度與範圍不同而已。但除此之外，在界定商法獨立性時，必須明確各國商法的特定含義，並將其在本國的不同發展階段所理解的商法含義區分開來，否則只能以訛傳訛，難以得出令人信服的結論。這一點，在法國商法中表現得非常明顯。因此，我們在判斷商法的獨立性問題時，不能僅僅站在某一個國家商法甚至其商法典的立場上，這樣只見樹木不見森林的研究方法必然難以得出科學的結論。實際上，儘管商法淵源甚久，但即使是在諸如法國、德國這樣的大陸法系代表性國家，商法理論、制度與民法理論、制度相比也顯得極不成熟。各國商法在幾經修訂之後仍然少有成熟者，因而根本不能妄斷哪一種制度及其相應理論更加科學。而諸國商法又各有不同，更加增添了商法地位的判斷難度。因此，我們處於一個沒有任何標準或者說缺乏相對得到公認的制度與理論作為一般指導的歷史時期。
第一節 中國商法的獨立性：制定特別規範的內在依據
傳統上商法作為私法之一部分而與作為公法的行政法、刑法、訴訟法等法律部門區分開來。但是商法與民法之間的關係，卻始終未能真正廓清。即便是在具有悠久商法傳統並制定了形式意義上的商法的國家，這一問題也一直處於一種模糊認識或者說頗多爭議的狀態。在我國，關於民法與商法之間的關係，或者說商法之於民法的獨立性，同樣存在許多爭議。一般認為，商法的獨立性包括兩層含義，即商法學的獨立性和商法部門的獨立性。關於商法學的獨立性，法學界有著較為一致的觀點。只有極少數學者認為，商法並非實際的部門法，只不過不嚴格意義上使用“民商法”或“商法”的概念而已。關於商法是否具有部門法地位的問題，則從來都無定論。在德國、法國、日本等傳統民商分立國家，關於該問題的爭論也非常激烈，在我國也可謂“世紀之爭”。
一、商法獨立地位的研究視角
在歐洲，商法因具有共同的中世紀商人習慣法傳統，又加之其調整的是具有共同規律的市場交易關係，各國商法似乎應當理念相通、制度相近，實則不然。在商法的獨立性問題上，各國理解也並不一致。無論在商法的具體範疇上理解與規定如何，在民商分立國家商法固然具有獨立性，在民商合一國家商法也具有相對的獨立性。同時，商法也都依賴於民法而存在，只不過其程度與範圍不同而已。但除此之外，在界定商法獨立性時，必須明確各國商法的特定含義，並將其在本國的不同發展階段所理解的商法含義區分開來，否則只能以訛傳訛，難以得出令人信服的結論。這一點，在法國商法中表現得非常明顯。因此，我們在判斷商法的獨立性問題時，不能僅僅站在某一個國家商法甚至其商法典的立場上，這樣只見樹木不見森林的研究方法必然難以得出科學的結論。實際上，儘管商法淵源甚久，但即使是在諸如法國、德國這樣的大陸法系代表性國家，商法理論、制度與民法理論、制度相比也顯得極不成熟。各國商法在幾經修訂之後仍然少有成熟者，因而根本不能妄斷哪一種制度及其相應理論更加科學。而諸國商法又各有不同，更加增添了商法地位的判斷難度。因此，我們處於一個沒有任何標準或者說缺乏相對得到公認的制度與理論作為一般指導的歷史時期。
後記
專注於商法研究不覺已近十年了。在這段可謂人生中最為美好的時光里，大多蝸居於斗室之中，致力於學術研究，或讀或思或寫。其間，有長期伏案的辛勞，亦有茅塞頓開的快慰；有"黃卷青燈"的枯苦，亦有"縱馬揚鞭"的豪邁；有踟躕不前的困惑，亦有輕舞飛揚的灑脫。這種生活，雖早已適應並成為難以改變的生活方式，但驀然回首之際，念及年少時關乎文學的種種夢想，也每有恍若隔世之感。或許，人生中，未了之願雖未必合宜，卻總能在不經意問撞人心扉。此際，仿如古之文人，以翩然之心，懷家國之事；以寧靜之心，逞天下之志。然而，大量限期將至的科研任務，終究不允許沉迷於幻夢之中。於是，所謂"文人"，便只能作為一種內心深處的情懷，藏而不露。
大學以來所學的法學專業以及所從事的法學教育工作，固然構成了框定我專業背景的基本原因，但想起專業的選擇，又每有宿命之感。
大學以來所學的法學專業以及所從事的法學教育工作，固然構成了框定我專業背景的基本原因，但想起專業的選擇，又每有宿命之感。
序言
“哪裡有貿易，哪裡就有法律。”二十年前我將古拉丁語中的這一格言譯成中文，並在我隨後發表的《商法探源》一文中引用。在此後的這些年中，我常常在思考這一古老格言的歷史蘊意。先有貿易還是先有法律？如果沒有法律，人類社會還有貿易嗎？還有什麼樣的貿易？商事法律的發達狀態，可以推動經濟，也可能摧殘經濟。今天，當我們直面全球經濟危機，直面人們因無度的商業行為而自食其果的時候，更體會到法律與商事交易的密切關係，更體會到現代商法的價值。
尋覓我們社會進步的歷史軌跡，商事交易推動了經濟與社會的進步；同樣，商事交易的法律也改變了商事交易的組織體及其行為，保障並促進了經濟與社會的進步。商法，作為現代商事交易的基本法，是推動現代經濟發展的制度動力，其價值觀念對現代經濟發展產生了重大而深遠的影響。不同商法法系下的商事規則形成機制，決定了不同社會對創新性商事交易行為的容忍度和社會心理所能承受風險的程度。不同社會的商法價值理念，尤其是對公平與效益及效率的取捨，直接影響了社會經濟發展的觀念，影響了不同國家經濟發展的命運。然而，很長時間以來，我們對商法的理念價值和制度價值還缺乏充分的認識。
尋覓我們社會進步的歷史軌跡，商事交易推動了經濟與社會的進步；同樣，商事交易的法律也改變了商事交易的組織體及其行為，保障並促進了經濟與社會的進步。商法，作為現代商事交易的基本法，是推動現代經濟發展的制度動力，其價值觀念對現代經濟發展產生了重大而深遠的影響。不同商法法系下的商事規則形成機制，決定了不同社會對創新性商事交易行為的容忍度和社會心理所能承受風險的程度。不同社會的商法價值理念，尤其是對公平與效益及效率的取捨，直接影響了社會經濟發展的觀念，影響了不同國家經濟發展的命運。然而，很長時間以來，我們對商法的理念價值和制度價值還缺乏充分的認識。
